Rb. Noord-Holland, 16-03-2021, nr. 8948926 \ AO VERZ 20-201

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan, primair om de opzegging te vernietigen, en subsidiair om toekenning van onder meer een billijke vergoeding. North heeft geen verweerschrift ingediend. [verzoeker] heeft bij exploot de oproepingsbrief van de mondelinge behandeling laten beteken aan het adres van North.

Op 16 februari 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen zijn verschenen en hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt.

North is een onderneming die zich richt op de groothandel in consumentenartikelen. Bij North zijn twee medewerkers in dienst. [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) is de enig aandeelhouder en bestuurder van North.

[bestuurder] heeft enige tijd zijn werkzaamheden niet kunnen uitvoeren als gevolg van een hartaanval. Daarom heeft hij [waarnemer] (hierna: [waarnemer]) ingehuurd om de lopende zaken binnen North waar te nemen. [waarnemer] was met name verantwoordelijk voor de boekhouding, omdat er een geschil was met de Belastingdienst. Binnen North wordt de dagelijkse administratie uitgevoerd door een zelfstandige.

Medio maart is [verzoeker] – via een zakenrelatie van zijn vader, die een eigen administratiekantoor heeft – met [waarnemer] in contact gekomen. Op 19 maart 2020 heeft [verzoeker] met [waarnemer] afgesproken bij een tankstation in [woonplaats] voor een nadere kennismaking. In dit gesprek hebben [waarnemer] en [verzoeker] de administratieve werkzaamheden die [verzoeker] zou uitvoeren, besproken.

Bij e-mail van 23 maart 2020 heeft [verzoeker] onderstaand bericht (cursief) gestuurd aan [waarnemer]. Bij e-mail van 26 maart 2020 heeft [waarnemer] hierop gereageerd (onderstreping). Dit heeft geleid tot de volgende e-mailcorrespondentie:

“Naar aanleiding van ons gesprek vorige week vrijdag stuur ik je hierbij door wat mijn bruto salaris is. (…) Mijn brutosalaris is op dit moment € 3.300,00 (netto € 2.500,00) op basis van een fulltime dienstverband. Dit is exclusief vakantietoeslag en pensioenopbouw (pensioenopbouw kan wat mij betreft ook anders worden betaald) dit zou 40 % worden, dus € 1320

Daarnaast heb ik nog de volgende vragen;

Vanaf 30 maart 2020 heeft [verzoeker] administratieve werkzaamheden uitgevoerd voor North. [verzoeker] had toegang tot het administratiesysteem van North, maar niet tot de bankrekening van North.

Bij e-mail van 7 april 2020 heeft [verzoeker] [waarnemer] verzocht om toezending van een contract voor zijn dienstverband. In reactie hierop heeft [waarnemer] diezelfde dag [verzoeker] een ‘model opgaaf voor de loonheffing’ doorgestuurd. [verzoeker] heeft deze ingevuld. Op 21 april 2020 heeft [verzoeker] [waarnemer] opnieuw verzocht om toezending van een contract. Op 22 april 2020 heeft [waarnemer] [verzoeker] bericht: “Graag je ID, dan stuur ik je deze toe”

In de daaropvolgende periode volgt correspondentie tussen partijen over de (bij herhaling) te late betalingen van North aan [verzoeker] . Verder is [verzoeker] bij herhaling blijven vragen om een contract, maar hij heeft deze niet ontvangen van North. Op 4 juni 2020 heeft daarom een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [waarnemer] en, [accountant] van [kantoor]. In dit gesprek heeft [waarnemer] [verzoeker] medegedeeld dat North geen personeel in dienst neemt. Verder is in dit gesprek geopperd om [verzoeker] op de loonlijst van zijn vader of [kantoor] te plaatsen. Dit is uiteindelijk niet gebeurd.

Op 30 juli 2020 heeft [verzoeker] de salarisspecificaties van de maand april en mei 2020 ontvangen. Verder heeft [verzoeker] diezelfde dag het volgende bericht aan [waarnemer] en [bestuurder] gestuurd: “als alles doorgaat ga ik van 20 augustus t/m 13 september naar Spanje. Ik zit daar in een huis en zal vanaf daar gewoon mijn werkzaamheden voortzetten. Telefonisch ben ik wel minder goed bereikbaar, zit daar namelijk op een berg. (…)”

Bij e-mailberichten van 5 en 9 oktober 2020 verzoekt [verzoeker] om toezending van de salarisstroken over de maanden juni tot en met september 2020. In reactie hierop heeft [waarnemer] bij e-mail van 12 oktober 2020 het volgende geantwoord: “Heb je duidelijk aangegeven dat North geen personeel aanneemt, er zijn vergoedingen aan je betaald en geen salaris. North geeft alleen maar free lance opdrachten uit er is geen dienstverband”

Vervolgens heeft [verzoeker] hier bij e-mail van 15 oktober 2020 op gereageerd (cursief), zoals hierna te melden. De reactie daarop van [waarnemer] (onderstreping) is hier bij e-mail van 23 oktober 2020 aan toegevoegd. Dit heeft geleid tot de volgende e-mailwisseling:

“Op donderdag 19 maart jongstleden hebben wij een gesprek gehad omtrent de werkzaamheden voor North B.V.. Tijdens dit gesprek heb je aangegeven dat North B.V. wilde dat ik in loondienst zou komen. Naar aanleiding van dit gesprek heb ik aangegeven wat ik wilde verdienen. Hier is uitdrukkelijk gesproken over een bruto salaris. Daarnaast is in de e-mail ook gesproken over een 2-daags dienstverband en over vakantiedagen. We hebben inderdaad over de hoeveelheid werk gesproken en ik heb jou gevraagd wat je voorkeur was voor het betalen van je vergoeding.

Op maandag 30 maart, tijdens mijn eerste werkdag heb je aangegeven dat ik eventueel kon factureren vanuit het bedrijf van mijn vader. Gezien het feit dat hij stopt heb ik aangegeven dat dit niet tot de mogelijkheden behoort. Om het salaris in orde te maken heb jij aangegeven dat ik zelf contact moest opnemen met [naam], dit heb ik gedaan en heb hiervoor een Model Opgaaf gegevens voor de loonheffingen ingevuld en een Excel bestand. We hebben dat inderdaad in gang gezet onder voorbehoud dat ik met [bestuurder] zou overleggen of we North jou gingen aannemen of niet.

(….) Naar aanleiding van het feit dat ik iedere keer moest vragen om mijn salaris hebben wij op donderdag 4 juni jongstleden een gesprek gehad waar [accountant] bij aanwezig was. Pas toen vertelde jij dat North B.V. geen personeel op de loonlijst wilde hebben. Er is toen een idee geopperd of ik wellicht bij [kantoor] op de loonlijst zou kunnen komen. (…) Dit klopt, North heef je een vergoeding betaald en geen salaris.

Jouw visie dat er geen sprake is van een dienstverband deel ik niet. (…)”ik ben geen bestuurder van North, dus ik kan jou ook niet aannemen, dit zou [bestuurder] moeten doen en aangezien hij geen personeel in dienst wilde heeft hij daar ook nooit toestemming voor gegeven.” (…) Conclusie is dat je niet in dienst bent en werkzaamheden verricht hebt en daartegen een vergoeding hebt gekregen, je kunt een factuur vanuit jezelf uitgeven of vanuit je vader zijn kantoor als je dat wenst. We zullen ook overleg hebben hoe lang we nog van je diensten gebruik willen maken, hierop komen we nog op terug. ”

Bij e-mail van 3 november 2020 heeft [waarnemer] het volgende geschreven aan [verzoeker] : “[bestuurder] heeft aangegeven dat je per direct moet stoppen met je zeer onprofessionele diensten en hij beraad zich om een schadeclaim bij jou persoonlijk in te dienen en de vergoedingen die zijn betaald terug te vorderen.

Er is nooit een dienstverband (dit is nooit helder geweest, omdat [bestuurder] dit direct heeft aangegeven en dit heb ik jou daarna kenbaar gemaakt) aangegaan met je en er zou via je vader of via [accountant], zoals besproken, een factuur komen en dat je bij je vader of [accountant] in dienst zou gaan. (…)”

Verder is diezelfde dag – 3 november 2020 – [verzoeker] de toegang tot zijn zakelijke e-mailadres van North ontzegd. Sindsdien heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer verricht voor North.

Bij e-mail van 23 november 2020 heeft [verzoeker] North gesommeerd tot betaling van zijn salaris over de maanden oktober en november 2020. In reactie hierop heeft [bestuurder] geschreven: “ik ken dhr [verzoeker] niet heb hem ook nooit ontmoet en het is dus bijzonder dat hij stelt dat ik hem in dienst heb genomen. Wel weet ik dat hij administratieve werkzaamheden zou uitvoeren en hierover heeft hij afspraken gemaakt met dhr [waarnemer] die advies werkzaam-heden voor mij uitvoert. Hij zou tegen een vergoeding werkzaamheden uitvoeren, niet tegenover een salaris, er is duidelijk naar hem gecommuniceerd dat hij niet in dienst kon bij North. We zijn nog steeds in afwachting van de facturen die hij zou sturen via hemzelf of zijn vader die een eigen administratie kantoor heeft.”

Uit de ingebrachte bankafschriften van [verzoeker] volgt dat hij in de periode van 4 juni 2020 tot en met 7 oktober 2020 zes betalingen van een nettobedrag van € 1.218,50 (m.u.v. de betaling voor de maand mei van € 1.411,67) onder de noemer “vergoeding” heeft ontvangen van North.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en North te veroordelen tot doorbetaling van het loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Subsidiair heeft [verzoeker] een verzoek gedaan om North te veroordelen tot betaling van:

1) de gefixeerde schadevergoeding van € 2.851,20;

2) de transitievergoeding van € 356,40;

3) een billijke vergoeding van € 10.000;

4) het salaris over de periode van 1 oktober 2020 tot 3 november 2020, vermeerderd met vakantietoeslag over de periode van 1 juni 2020 tot 3 november 2020 en de vergoeding voor zijn 5 niet-genoten vakantiedagen over de periode van 1 april 2020 tot 3 november 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 3 november 2020.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat er sprake is van een onrechtmatige opzegging in strijd met artikel 7:671 BW. De opzegging van 3 november 2020 moet daarom worden vernietigd. Subsidiair verzoekt [verzoeker] om toekenning van onder andere een billijke vergoeding. North heeft ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [verzoeker] door de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet na te leven.

North verweert zich tegen het verzoek en concludeert tot afwijzing. Op het verweer van North zal in de beoordeling nader worden ingegaan.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] zijn primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging ingetrokken en een switch gemaakt naar zijn subsidiaire verzoek. De kantonrechter zal daarom uitsluitend het subsidiaire verzoek beoordelen.

Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van hun rechtsverhouding. [verzoeker] stelt dat hij op 30 maart 2020 bij North in dienst is getreden als administratief medewerker, voor 16 uur per week tegen een salaris van € 1.320,- bruto per maand. Door North wordt dit uitdrukkelijk betwist.

Is er een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen?

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of partijen al dan niet een arbeids-overeenkomst zijn overeengekomen. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Uit artikel 7:610 BW volgt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst als er gedurende zekere tijd arbeid wordt verricht waarvoor loon wordt betaald en er sprake is van een gezagsverhouding.

Vast staat dat tussen partijen geen schriftelijke (arbeids)overeenkomst is opgesteld. Partijen verschillen van mening over wat hen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond. Aldus moet aan de hand van de feitelijke situatie beoordeeld worden hoe de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd. Partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunten het volgende naar voren gebracht.

Eerst ter zitting heeft [verzoeker] nadere feiten en omstandigheden opgesomd waaruit volgens hem zou volgen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] stelt dat hij de instructies van [waarnemer] moest opvolgen, waarvoor hij vervolgens telkens te laat betaald kreeg. Verder stelt [waarnemer] dat hij – op grond van de loonspecificaties van april en mei 2020 – er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hij heeft immers ook vakantietoeslag ontvangen. [verzoeker] stelt dat de betaalde bedragen een tegenprestatie betroffen voor de arbeid die hij verrichtte en aldus moet worden aangemerkt als loon is in de zin van artikel 7:610 BW.

In reactie hierop heeft North uitdrukkelijk betwist dat [verzoeker] op basis van een arbeidsovereenkomst bij haar in dienst is getreden. Van een gezagsverhouding was geen sprake. Dit blijkt ook nergens uit. Aan [verzoeker] is ook geen loon, maar een vergoeding betaald voor de door hem verrichte werkzaamheden, aldus North.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld blijkt dat [verzoeker] voor North arbeid heeft verricht (van 30 maart 2020 tot en met 3 november 2020) en een beloning heeft ontvangen (van juni 2020 tot en met oktober 2020). Ten aanzien van het meest onderscheidende element van de arbeidsovereenkomst, de ‘gezagsverhouding’, is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] zijn stellingen, tegenover het verweer van North, onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd.

[verzoeker] heeft niet gesteld ten aanzien van welke aspecten van zijn werkzaamheden hij ondergeschikt zou zijn, aan welke instructies hij met betrekking tot die werkzaamheden had te voldoen, welke aanwijzingen North aan hem kon geven en welke voorschriften op zijn werkzaamheden van toepassing waren. Er zijn door [verzoeker] ook geen stukken overgelegd die een gezagsverhouding aannemelijk maken (bijvoorbeeld e-mails van [waarnemer] en/of andere personen binnen North met (duidelijke) instructies aan [verzoeker] ). Verder ontstaat uit de e-mailberichten van [verzoeker] het beeld dat hij wel de vrijheid en flexibiliteit had om zijn werk zelf in te delen, hetgeen kenmerkend is voor het werken als zelfstandige in opdracht. Hij kon zijn werkzaamheden verrichten vanuit zijn eigen woning of een verblijf in Spanje. Ook is niet gesteld of gebleken dat hij op vaste dagen zijn werkzaamheden diende te verrichten en/of bereikbaar moest zijn voor North. De twee loonstroken en de op grond daarvan afgedragen loonbelasting en uitbetaalde vakantietoeslag wijzen weliswaar op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar zijn gelet op de overige hiervoor genoemde omstandigheden niet doorslaggevend. Dat in de e-mailcorrespondentie bij aanvang van de werkzaamheden is gesproken over vakantiedagen maakt het voorgaande ook niet anders omdat van het bestaan van (nadere) afspraken over het opnemen van vakantie niet is gebleken. Van een gezagsverhouding is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende duidelijk gebleken. Verder heeft [verzoeker] de door hem gestelde omstandigheid dat het geldbedrag als loon in de zin van artikel 7:610 BW moet worden beschouwd – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van North – onvoldoende onderbouwd. De e-mailcorrespondentie van eind maart (ro. 2.4.) impliceert ook dat partijen hebben onderhandeld over de hoogte van de vergoeding die North aan [verzoeker] heeft betaald. Dit vormt ook een indicatie die duidt op een overeenkomst van opdracht. Concluderend betekent dit dat de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen niet voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

Geen arbeidsovereenkomst: gevolgen?

Omdat tussen partijen geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zijn de wettelijke vereisten voor beëindiging daarvan niet van toepassing. De verzoeken van [verzoeker] worden daarom afgewezen.

Ter zitting heeft North erkend dat zij [verzoeker] een vergoeding verschuldigd is voor de werkzaamheden die hij in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 3 november 2020 heeft verricht, maar niet betaald heeft gekregen. Een overeenkomst van opdracht kan te allen tijde worden opgezegd. Bij e-mail van 3 november 2020 heeft [waarnemer] dit rechtsgeldig gedaan. [verzoeker] heeft onvoldoende gesteld om anders te oordelen. De kantonrechter zal North daarom veroordelen tot betaling van de gebruikelijke vergoeding (waarvan het maandelijkse nettobedrag € 1.218,50 bedraagt). Omdat North te laat is met betaling van de vergoeding is zij de wettelijke rente eveneens verschuldigd over dit bedrag.

De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De kantonrechter:

veroordeelt North tot betaling aan [verzoeker] van de overeengekomen vergoeding voor de door hem verrichte werkzaamheden over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 3 november 2020 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 november 2020 tot en met de dag van algehele voldoening;

wijs het verzoek voor het overige af;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom, kantonrechter en op 16 maart 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter