7.4.2 De Duitse EBITDA-regeling; een optie voor Nederland?

In zowel Nederland als Duitsland bestaat er een onderscheid in de fiscale behandeling van het verstrekken van kapitaal, respectievelijk een lening. Er is in beide landen geen vermogensaftrek mogelijk (zoals bijvoorbeeld voorgesteld in het CCTB-voorstel1) en er zijn ook geen plannen aangekondigd in die richting. In beide landen is de vergoeding op vreemd vermogen (rente) als hoofdregel aftrekbaar van de winst. In beide landen kan de rente echter in aftrek worden beperkt. In beide landen wordt er bij de renteaftrekbeperkingen geen strikt onderscheid gemaakt tussen derdeleningen, of groepsleningen. In tegenstelling tot de specifieke renteaftrekbeperkingen die Nederland hanteert, hanteert Duitsland een generieke renteaftrekbeperking.

Een generieke renteaftrekbeperking, zoals de earningsstrippingwetgeving heeft als groot voordeel zijn relatieve eenvoud.2 De voor de bepaling van de aftrek benodigde informatie – zoals het saldo van de te betalen en ontvangen rente en de EBITDA – zijn normaliter relatief eenvoudig uit de (fiscale) jaarrekening af te leiden. Verbondenheid tussen debiteur en crediteur, verband tussen schuld en rechtshandeling en/of zakelijke overwegingen zijn geen relevante grootheden. Hoewel de Duitse earningsstripping in de basis relatief eenvoudig is, is de praktijk wat weerbarstiger. In Duitsland is de wetgeving vooral complex op het gebied van de uitzonderingen en tegenbewijsregelingen. Dit raakt met name de fiscaal-beleidsanalytische (is de rechtsregel voldoende praktisch uitvoerbaar en handhaafbaar) en fiscaal-wetstechnische toets (de rechtsregel moet eenvoudig, duidelijk en toegankelijk zijn) uit mijn toetsingskader. Ten aanzien van de eenvoud merk ik op dat Duitsland ervoor heeft gekozen om het drempelbedrag vast te stellen op € 3.000.000.3 Hiermee wordt veelal voorkomen dat het MKB wordt getroffen door beperking van de renteaftrek. Het is de vraag of Nederland even “royaal’’ zal zijn in het vaststellen van het drempelbedrag. Dit is vooral afhankelijk van de budgettaire ruimte. Naarmate het drempelbedrag lager wordt gesteld, worden meer ondernemingen in potentie geraakt door deze wetgeving, hetgeen de uitvoeringslasten voor overheid en bedrijfsleven aanzienlijk doet toenemen.

Naast een vereenvoudiging, is een ander voordeel van invoering van (een Duitse variant van) earningsstripping dat de regeling effectief zou werken tegen het “Bosal-gat’’. Rente is immers slechts aftrekbaar indien er (voldoende) in Nederland belastbare winst wordt gerealiseerd. Deelnemingsresultaten leiden niet tot een hoger aftrekplafond, omdat bij het bepalen van de winst (EBITDA) deze resultaten buiten aanmerking blijven. Zoals in hoofdstuk 7.3.3.2 opgemerkt blijkt uit Duits onderzoek dat met name houdstervennootschappen getroffen worden.

Er zijn in Duitsland echter ook talloze kritiekpunten te vinden op de EBITDA-regeling. Eén van de voornaamste kritiekpunten is dat de EBITDA-regeling een generieke uitwerking heeft, geen onderscheid maakt tussen groepsrente en externe rente en ook van toepassing is op het moment dat er geen enkele aanleiding is om misbruik te veronderstellen.4 Een kritiekpunt betreft de inbreuk die de regeling maakt op het Nettoprinzip.5 Kosten (in casu rente-kosten) die normaal gesproken in aftrek komen omdat deze de draagkracht van een ondernemer verminderen, worden van aftrek uitgesloten. Het feit dat rente niet in aftrek komt bij de debiteur en mogelijk wel belast wordt bij de crediteur leidt tot een niet te rechtvaardigen economische dubbele belastingheffing. Aan de andere kant kan beargumenteerd worden dat uiteindelijk geen inbreuk wordt gemaakt op het Nettoprinzip, vanwege het feit dat de niet in aftrek komende rente kan worden doorgeschoven en dat er slechts sprake is van een tijdelijke verschil. De rente kan echter in Duitsland (voor een deel) wel definitief verloren gaan, bijvoorbeeld na een herstructurering. Het Bundesfinanzhof heeft zelfs geoordeeld dat de Duitse EBITDA-regeling mogelijk in strijd is met de grondwet (verfassungswidrig).6 Mogelijk is het Nettoprinzip (dat voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende draagkrachtsbeginsel) in het geding. Het Duitse Bundesverfassungsgericht moet hier uiteindelijk uitspraak over doen. Het is uiteraard hoogst opmerkelijk dat de in hoofdstuk 7.2.4.2.4 besproken EBITDA-regeling uit de Antibelastingontwijkingsrichtlijn in Duitsland in strijd zou zijn met de Duitse grondwet.7 De Duitse earningsstrippingmaatregel scoort wat dat betreft slecht ten aanzien van de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader.

Een ander belangrijk bezwaar van earningsstripping is de procyclische uitwerking. Commercieel verlieslijdende ondernemingen kunnen (afhankelijk van de technische invulling van de wetgeving) door earningsstrippingwetgeving in een situatie komen waarin fiscaal winst wordt gemaakt en er dus vennootschapsbelasting verschuldigd is. Dit geldt niet alleen voor vennootschappen die vrijgestelde deelnemingsbaten genieten, maar ook voor operationele ondernemingen. Het procyclische effect van de earningsstrippingmaatregel kan (voor een deel) worden tegengegaan door net zoals in Duitsland toe te laten dat het niet benutte EBITDA gedeelte van een bepaald jaar kan worden voortgewenteld naar volgende jaren. Tot slot kan als nadeel van een earningsstrippingmaatregel de onvoorspelbaarheid worden genoemd. De aftrekbaarheid van rente hangt af van de winst, zodat ondernemingen pas na afloop van een boekjaar weten of en in hoeverre rente aftrekbaar is. Indien rente – naar achteraf blijkt – niet aftrekbaar is, betekent dit een aanzienlijke stijging van de effectieve vennootschapsbelastingdruk. Het spreekt voor zich dat investeerders/ondernemers niet gelukkig zijn met deze onzekerheid en de voorkeur geven aan maatregelen waarvan de effecten reeds vooraf bekend zijn.

Nu de Antibelastingontwijkingsrichtlijn op 21 juni 2016 is aangenomen, met daarin een EBITDA-regeling is het niet meer de vraag of het aanbevelenswaardig is om een EBTIDA-regeling in de Nederlandse vennootschapsbelasting op te nemen. Nederland is immers op grond van (secundair) EU-recht verplicht deze te implementeren. De vraag die mijns inziens naar voren komt, is wat Nederland doet met de opgedane ervaringen in Duitsland wat betreft de invulling van de EBITDA-regeling. Zoals in hoofdstuk 7.2.4.2.4 is weergegeven blijkt dat de Nederlandse regering een strikte earningsstrippingmaatregel wil invoeren en verder wil gaan dan de bepalingen die in Antibelastingontwijkingsrichtlijn zijn voorgeschreven. Zo wil de regering een MKB-drempel van (slechts) € 1.000.000 invoeren (een drempelbedrag dat Duitsland besloot te verhogen, omdat er daardoor teveel belastingplichtigen (ongewenst) onder de earningsstrippingmaatregel vielen) en geen zogenoemde groepsuitzondering. Dit laatste beargumenteert de staatssecretaris door er op te wijzen dat op deze manier een meer gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen bij alle vennootschapsbelastingplichtigen wordt nagestreefd. Op zich juich ik een fundamentele aanpak van het opheffen van het fiscale onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen toe. Mijns inziens is echter het niet invoeren van een groepsuitzondering omwille van het nastreven van een gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen een doelredenering en niet zozeer een principiële gedachte van het kabinet. Van een gelijkstelling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is in de verste verte geen sprake. Wel merk ik op dat uit de Duitse ervaringen blijkt dat het hanteren van een groepsuitzondering bijzonder complex is in de uitvoeringssfeer. Vanuit dat oogpunt lijkt het dus verstandig dat de Nederlandse regering geen groepsuitzondering invoert (vergelijk ook de fiscaal-wetstechnische toets uit mijn toetsingskader). Wat betreft de procyclische werking van de earningsstrippingmaatregel zou Nederland nog een voorbeeld kunnen nemen aan Duitsland, die om deze procyclische werking te mitigeren (naast een verhoging van de drempel van € 1 miljoen naar € 3 miljoen) een mogelijkheid heeft ingevoerd niet-benutte EBITDA vijf jaar door te schuiven. Hoewel in Nederland niet getoetst kan worden aan de grondwet (zie hoofdstuk 2.9.2.1), zou Nederland er mijns inziens goed aan doen de grondwettelijke toetsing van de earningsstrippingregeling in Duitsland (zie hoofdstuk 7.3.3.2) nauwlettend in de gaten te houden.

Wat betreft de door de Antibelastingsontwijkingsrichtlijn toegestane optie-mogelijkheden zou ik in het licht van de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader echter voor ruime escape- en tegenbewijsmogelijkheden kiezen. Uitgaande van het bestaande fiscale onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen zijn rentekosten in beginsel kosten die daadwerkelijk op de onderneming drukken en als hoofdregel aftrekbaar zouden moeten zijn. Daarbij past het dat er alleen in uitzonderingsgevallen (bijvoorbeeld misbruik) rente in aftrek wordt beperkt.8 Ook in het licht van het behoud van een aantrekkelijk vestigingsklimaat (internationale/Europese fiscale ontwikkelingentoets uit mijn toetsingskader) zou de keuze voor ruime escape- en tegenbewijsmogelijkheden verstandig zijn.

Naast de vormgeving van de earningsstrippingmaatregel zelf komt de vraag op wat Nederland moet doen met de huidige (specifieke) renteaftekbeperkingen. Duitsland kent naast een earningsstrippingmaatregel (die bij de groepsescape wel rekening houdt met leningen van aandeelhouders, zie hoofdstuk 7.3.3.2) geen enkele andere renteaftrekbeperking in de Körperschaftsteuer. Mede daardoor geïnspireerd is mijn aanbeveling dat Nederland zoveel mogelijk de huidige specifieke renteaftrekbeperkingen schrapt. Daardoor zou ons fiscale stelsel in grote mate vereenvoudigd worden (vergelijk de fiscaal-wetstechnische toets uit mijn toetsingskader). Art. 8c (de kern/ratio van de bepaling, namelijk dat een lichaam voldoende substance moet hebben, zou in een ander artikel neergelegd kunnen worden), art. 10b, art. 13l en art. 15ad Wet VPB 1969 zouden mijns inziens geschrapt kunnen worden bij invoering van een generieke EBITDA-regeling. Ik ben van mening dat het huidige art. 10a Wet VPB 1969 zich wel laat combineren met een EBITDA-regeling. Er zou ook gekozen kunnen worden om art. 10a Wet VPB 1969 te schrappen en terug te vallen op fraus-legisjurisprudentie.9 Mijns inziens zou dit echter kunnen leiden tot een veel grotere (toekomstige) onzekerheid, aangezien er inmiddels al wel bijna twintig jaar aan art. 10a ervaring en jurisprudentie is verzameld. Terugvallen op fraus legis zou mijns inziens dus betekenen dat er in mindere mate wordt voldaan aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader.