Rb. 's-Gravenhage, 30-08-2012, nr. 423130 / KG ZA 12-726

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 423130 / KG ZA 12-726

Vonnis in kort geding van 30 augustus 2012

in de zaak van

de naamloze vennootschap

SAVER N.V.,

gevestigd te Roosendaal,

eiseres,

advocaat mr. A.C. van Langen te Rotterdam,

tegen:

DE GEMEENTE RUCPHEN,

zetelend te Rucphen,

gedaagde,

advocaat mr. M.P. van Leeuwen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Saver' en 'de Gemeente'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 augustus 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Op 4 mei 2012 is de Gemeente een Europese openbare aanbesteding gestart betreffende de inzameling van afval, het uitvoeren van containermanagement, het beheer en de exploitatie van een milieustraat, alsmede overige afvaltaken ten behoeve van de Gemeente. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ('Bao') van toepassing. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de laagste prijs.

1.2. De Aanbestedingsleidraad vermeldt, voor zover hier van belang:

"Containermanagement: Het geheel van alle taken die vallen onder Containerbeheer en Containerregistratie, inclusief beheer van Afvalpassen.

Containerregistratie: Het beheren en up-to-date houden van het digitale containerregistratiebestand op basis van Chips en Afvalpassen. Het betreft het Minicontainerbestand voor Restafval en Gft-afval en het afvalpassenbestand voor de Ondergrondse containers voor Restafval.

Containerbeheer: Het beheren van het complete Minicontainerbestand en Afvalpassenbestand van de Opdrachtgever op dusdanige wijze dat iedere Aansluiting die daar recht op heeft te allen tijde voorzien is van een goed-functionerende, hele Minicontainer voor restafval, Gft-afval en OPK 1 dan wel een Afvalpas voor een Ondergrondse container voor Restafval.

(...)

2.7 Keuze Opdrachtnemer

1. Voor de gunning van de Opdracht komen alleen Inschrijvers in aanmerking die zowel op de datum van aanbesteding als op de datum van opdrachtverlening, alsmede gedurende de tussenliggende periode, voldoen aan de eisen zoals gesteld in artikel 3.3 t/m 3.6 van de Aanbestedingsleidraad.

(...)

3.6 Geschiktheidseisen technische- en beroepsbekwaamheid

1. De Inschrijver dient aan de navolgende minimumeisen op het gebied van technische en beroepsbekwaamheid te voldoen:

a. De Inschrijver dient in de periode van 3 jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding één met de onderhavige Opdracht vergelijkbare referentieopdracht te hebben uitgevoerd of nog in uitvoering hebben. Wanneer de referentieopdracht nog in uitvoering is, dient minimaal één jaar van de dienstverlening te zijn uitgevoerd. Onder een vergelijkbare referentieopdracht wordt verstaan: "het geregistreerd en alternerend inzamelen van huishoudelijk Gft- en Restafval met Minicontainers voorzien van Chips met een minimale omvang van 5.000 huishoudens per jaar".

b. De Inschrijver dient in de periode van 3 jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding één met de onderhavige Opdracht vergelijkbare referentieopdracht te hebben uitgevoerd of nog in uitvoering hebben. Wanneer de referentieopdracht nog in uitvoering is, dient minimaal één jaar van de dienstverlening te zijn uitgevoerd. Onder een vergelijkbare referentieopdracht wordt verstaan: "het inzamelen en verwerken van Glas, Textiel en/of Kunststof met een minimale omvang van 350 ton per jaar".

c. De Inschrijver dient in de periode van 3 jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding één met de onderhavige Opdracht vergelijkbare referentieopdracht te hebben uitgevoerd of nog in uitvoering hebben. Wanneer de referentieopdracht nog in uitvoering is, dient minimaal één jaar van de dienstverlening te zijn uitgevoerd. Onder een vergelijkbare referentieopdracht wordt verstaan: "beheer en exploitatie van een gemeentelijke Milieustraat met een minimumomvang van 2.500 ton geaccepteerd afval per jaar".

d. De Inschrijver dient in de periode van 3 jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding één met de onderhavige Opdracht vergelijkbare referentieopdracht te hebben uitgevoerd of nog in uitvoering hebben. Wanneer de referentieopdracht nog in uitvoering is, dient minimaal één jaar van de dienstverlening te zijn uitgevoerd. Onder een vergelijkbare referentieopdracht wordt verstaan: "Containerregistratie en Containerbeheer met een minimale omvang van 11.000 Minicontainers per jaar".

e. Bij de op de voet van sub a t/m d opgegeven referentieopdrachten dient sprake te zijn geweest van een goede en tijdige uitvoering van de opdrachten.

(...)

5. Om te bewijzen dat hij voldoet aan de in lid 1 t/m 4 genoemde geschiktheidseisen dient de Inschrijver bij inschrijving het referentieformulier inclusief een door de referent getekende tevredenheidverklaring conform Standaardformulier 6 in te dienen.

(...)

4.3. Toelichting op de inschrijving

1. De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor van een Inschrijver nadere toelichting te verlangen ten aanzien van de door hem ingediende inschrijving."

1.3. De Nota van Inlichtingen d.d. 12 juni 2012 vermeldt onder meer:

"Belangrijke informatie van de opdrachtgever:

1) Abusievelijk is in de aanbestedingsleidraad het artikel over social return niet opgenomen. Het artikel is hieronder alsnog weergegeven.

1. Onderhavige opdracht is door opdrachtgever aangemerkt als opdracht voor toepassing van Social return, met het oogmerk werkgelegenheid en/of werkleerplekken te creëren voor (een van) de hieronder omschreven doelgroepen:

a. Uitkeringsgerechtigden WWB

b. Langdurig werklozen

c. Jongeren

d. Uitkeringsgerechtigden UWV

e. Personen met een Wsw-indicatie

2. Onder langdurig werkloze wordt verstaan iemand die minimaal 6 maanden werkzoekend is en die als zodanig staat ingeschreven bij het UWV WERKbedrijf.

3. Onder jongere wordt verstaan iemand met een Wwb-uitkering in de leeftijdsgroep 18 tot 23 jaar.

4. De inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund, is gedurende de gehele looptijd van deze Opdracht verplicht minimaal 1 fte's per jaar te realiseren ten behoeve van social return. De genoemde 1 fte's per jaar dienen ingezet bij de uitvoering van onderhavige opdracht. Een Fte staat gelijk aan 36 uur.

5. Door in te schrijven op deze Opdracht verklaart Inschrijver zich akkoord met de toepassing van social return.

6. De kosten voor het realiseren van de gevraagde social return zijn voor de opdrachtnemer.

7. De opdrachtnemer is zelf verantwoordelijk voor het rekruteren van deelnemers. De gemeente Rucphen, Afdeling Samenleving, kan hierbij ondersteuning verlenen. Indien opdrachtnemer zonder gemeentelijke ondersteuning zelf zorg draagt voor de inzet van langdurig werklozen en/of leerlingen, dient hij dit voorafgaand aan de uitvoering van de Opdracht te rapporteren.

8. Wwb-kandidaten kunnen - indien dit door opdrachtgever en opdrachtnemer noodzakelijk wordt geacht - worden geschoold. Deze scholing vindt zoveel mogelijk plaats na de plaatsing bij de Opdrachtnemer. Indien dat niet mogelijk is, worden deelnemers geschoold voordat zij bij de opdrachtnemer aan de slag gaan. De kosten voor de scholing worden vergoed door de gemeente wanneer er geen voorliggende financiering bestaat.

9. Jaarlijks dient opdrachtnemer begin januari een raming op te geven van de te realiseren bruto loonsom behorende bij de inzet van 2 Fte's. Verdere afspraken over rapportageverplichtingen, overleggen van kopieën van arbeids-, detacherings- en/of stage-overeenkomsten, verantwoording etc. worden na gunning in overleg gemaakt.

10. Indien opdrachtnemer zijn verplichtingen aangaande social return niet (volledig) nakomt, vindt een inhouding plaats op basis van anderhalf maal de niet gerealiseerde bruto loonsom. Verrekening vindt plaats bij de jaarlijkse eindafrekening. De inhouding vindt niet plaats, indien buiten schuld van de opdrachtnemer de beoogde inzet van twee Fte's uit bovengenoemde doelgroepen niet is bereikt. De bewijslast hiervoor berust bij de opdrachtnemer.

11. Eventuele onderaanneming ontslaat de opdrachtnemer niet van de verplichting te voldoen aan de bovengenoemde eisen."

1.4. Op de aanbesteding hebben drie partijen ingeschreven, te weten: Saver, Van Gansewinkel Nederland B.V. Regio Zuidwest-Nederland te Rucphen en SITA Recycling Services Zuid B.V. te Helmond. Hun inschrijfsommen (exclusief BTW) bedroegen respectievelijk € 2.166.927,47, € 2.188.920,67 en € 3.616.518,14.

1.5. Voor wat betreft de in de Aanbestedingleidraad in artikel 3.6 lid 1 vermelde (minimum) geschiktheidseisen en de in dat verband verlangde referentie(s), heeft Saver aan de hand van het referentieformulier en een door de referent ondertekende tevredenheidverklaring overeenkomstig Standaardformulier 6 van de Aanbestedingleidraad, een beroep gedaan op een opdracht van de gemeente Woensdrecht. Het door Saver bij haar inschrijving gevoegde Standaardformulier 6 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"

"

1.6. Bij brief van 28 juni 2012 heeft de Gemeente onder meer het volgende medegedeeld aan Saver:

"Helaas moeten wij u mededelen dat uw inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt. Redengevend daartoe is dat u niet heeft aangetoond dat u (als inschrijver) voldoet aan de door de gemeente Rucphen gestelde geschiktheidseisen als bedoeld in artikel 3.6 van de aanbestedingsleidraad. Meer specifiek volgt uit de door u genoemde referentie (gemeente Woensdrecht) niet dat u ervaring heeft met:

• Het geregistreerd en alternerend inzamelen van huishoudelijk Gft- en restafval met minicontainers voorzien van een chip;

• Het beheer en de exploitatie van een gemeentelijke milieustraat;

• Containerregistratie en containerbeheer met een minimale omvang van 11.000 minicontainers per jaar.

Gezien het gunningscriterium "laagste prijs" hebben wij het voornemen de opdracht te gunnen aan Van Gansewinkel Nederland Regio Zuidwest-Nederland te Rucphen. Een kopie van het proces-verbaal van aanbesteding treft u bijgaand aan."

1.7. Op 5 juli 2012 heeft Saver haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing kenbaar gemaakt aan de Gemeente. In reactie daarop heeft de Gemeente - bij brief van 7 juli 2012 - Saver bericht bij haar voorgenomen gunningsbeslissing te blijven.

1.8. Op dit moment verricht Saver de onderhavige diensten ten behoeve van de Gemeente, met uitzondering van het door de Gemeente nog niet ingevoerde geregistreerd inzamelen van afval.

2. Het geschil

2.1. Saver vordert, zakelijk weergegeven:

I. de Gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden de opdracht te gunnen aan Van Gansewinkel Nederland B.V. Regio Zuidwest-Nederland en te bevelen de opdracht te gunnen aan Saver;

dan wel:

II. de Gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te bevelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding;

een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

2.2. Samengevat voert Saver daartoe het volgende aan.

De Gemeente stelt zich ten onrechte op het standpunt dat Saver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Anders dan de Gemeente meent, blijkt uit de door Saver, middels het bij haar inschrijving gevoegde Standaardformulier 6, opgevoerde referentieopdracht (van de gemeente Woensdrecht) wel degelijk dat Saver voldoet aan de in artikel 3.6 lid 1 onder a, c en d van de Aanbestedingsleidraad vermelde geschiktheidseisen. Voor zover zulks toch niet het geval mocht zijn, had de Gemeente Saver in de gelegenheid moeten stellen haar inschrijving (lees: Standaardformulier 6) aan te vullen, dan wel nader toe te lichten. Te meer nu de Gemeente uit anderen hoofde, waaronder het gegeven dat zij 'zittend opdrachtnemer' is, ermee bekend is dat Saver aan alle eisen voldoet c.q. kan voldoen. De inschrijving van Saver is dus ten onrechte terzijde gelegd. Gelet hierop en nu Saver heeft ingeschreven met de laagste prijs, moet de opdracht aan haar worden gegund.

Indien het voorgaande niet opgaat, is van belang dat de Gemeente, door in de Nota van Inlichtingen alsnog een paragraaf betreffende "social return" op te nemen, de opdracht onrechtmatig heeft gewijzigd. Op grond daarvan zal de Gemeente, indien zij dat wenst, moeten overgaan tot heraanbesteding van de opdracht.

2.3. De Gemeente heeft de vorderingen van Saver gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Met betrekking tot de onder 2.1 sub I vermelde vordering(en) dient te worden beoordeeld of de Gemeente de inschrijving van Saver direct terzijde heeft mogen leggen omdat Saver door middel van de door haar opgevoerde referentieopdracht (van de gemeente Woensdrecht) niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan de in artikel 3.6 lid 1 onder a, c en d van de Aanbestedingsleidraad vermelde (minimale) geschiktheidseisen.

3.2. Vooropgesteld wordt dat - mede uit het oogpunt van transparantie en gelijke behandeling - niet van belang is of een inschrijver op zichzelf voldoet c.q. kan voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen en dat de aanbestedende dienst daarmee bekend is, dan wel kan zijn. Cruciaal is dat de inschrijver door middel van de door hem opgevoerde referentie(s) aantoont dat hij aan de eisen voldoet. In de onderhavige aanbestedingsprocedure is dat ook expliciet aangegeven in artikel 3.6 leden 1 en 5 van de Aanbestedingsleidraad. Dit impliceert dat - anders dan Saver stelt - geen rekening kan worden gehouden met eventuele bij de aanbestedende dienst aanwezige kennis over het voldoen aan (bepaalde) eisen door een inschrijver. Ware dat anders, dan zou de ene inschrijver daardoor kunnen worden bevoordeeld dan wel benadeeld ten opzichte van de andere(n). Het zal immers nooit zo zijn dat een aanbestedende dienst over (de vaardigheden van) alle inschrijvers evenveel kennis heeft. De aanbestedingsprocedure zou daardoor een ondoorzichtig geheel worden, hetgeen het aanbestedingsrecht nu juist tracht te voorkomen. De stellingen van Saver over de 'eigen kennis' van de Gemeente over haar moeten dan ook buiten beschouwing blijven.

3.3. Saver kan niet worden gevolgd, voor zover zij zich op het standpunt stelt dat bij de beoordeling van haar referentie rekening moet worden gehouden met de 'koptekst' van Standaardformulier 6, luidend "Inzameling afval, uitvoeren Containermanagement en beheer Milieustraat voor de gemeente Rucphen". Die koptekst betreft niet meer dan een (verkorte) weergave van de scope van de opdracht en komt - afgezien van de titelpagina - voor op alle 112 pagina's van de Aanbestedingsleidraad. Deze is enkel bedoeld om aan te geven dat de daaronder vermelde tekst deel uitmaakt van de onderhavige aanbesteding. Niet meer en niet minder. De koptekst maakt in ieder geval geen deel uit van Standaardformulier 6, waarvan de inhoud op essentiële onderdelen zinledig zou worden als dat wel het geval zou zijn. Verder is van belang dat de inhoud van Standaardformulier 6 er geen misverstand over laat bestaan dat in de daarvoor bestemde ruimtes inzicht moet worden verstrekt over de referentieopdracht waarop een beroep wordt gedaan. Zo dient de omvang, alsmede de aard en de inhoud ervan te worden beschreven. Evident is dat zulks op een zodanige wijze dient te geschieden dat de aanbestedende dienst aan de hand daarvan kan beoordelen of aan de gestelde eisen is voldaan. Op zichzelf is juist dat voor wat betreft de aard en de inhoud van de referentieopdracht kan worden volstaan met een 'korte' beschrijving, maar dat laat onverlet dat de beschrijving volledig moet zijn met het oog op voormelde beoordeling door de aanbestedende dienst. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft Saver een en ander ook moeten (kunnen) begrijpen. De omstandigheid dat Saver, naar zij zelf stelt, weinig ervaring heeft met aanbestedingen doet daaraan niet af. Zoals hiervoor al impliciet overwogen, moet iedere inschrijver immers op dezelfde wijze worden behandeld.

3.4. In de beschrijving van de (enige) door Saver aangedragen referentieopdracht wordt op geen enkele wijze aandacht besteed aan de in artikel 3.6 lid 1 onder d van de Aanbestedingsleidraad vermelde eis betreffende 'containerregistratie en containerbeheer'. Daarmee heeft Saver derhalve ingeschreven zonder opgave van een vergelijkbare referentieopdracht dienaangaande. Aldus heeft Saver niet aangetoond dat zij aan die eis voldoet. Gelet hierop en op het bepaalde in artikel 2.7 van de Aanbestedingsleidraad, heeft de Gemeente dan ook op goede gronden kunnen oordelen dat de inschrijving van Saver om die reden niet voor gunning in aanmerking komt.

3.5. De Gemeente kan verder niet worden verweten dat zij Saver niet in de gelegenheid heeft gesteld haar inschrijving (lees: referentieopdracht) aan te vullen c.q. te verduidelijken. In dat verband wordt vooropgesteld dat er geen (absoluut) recht bestaat op aanvulling c.q. verduidelijking van een inschrijving. In beginsel komt de aanbestedende dienst in dat verband een discretionaire bevoegdheid toe. Blijkens het bepaalde in artikel 4.3 van de Aanbestedingsleidraad heeft de Gemeente zich daartoe ook niet verplicht jegens de inschrijvers. Zoals uit het voorgaande volgt is in casu sprake van een fout c.q. gebrek in de inschrijving van Saver. In zo'n situatie bestaat - onder omstandigheden - voor de aanbestedende dienst slechts de gehoudenheid om de inschrijver een herstelmogelijkheid te bieden wanneer sprake is van een kleine, voor eenieder kenbare, omissie, die zich voor eenvoudig herstel leent (zie Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pag. 466 e.v. en 487 e.v.). Daarvan is hier geen sprake, nu Saver heeft verzuimd door middel van een referentie aan te tonen dat zij voldoet aan de geschiktheidseis betreffende containerregistratie en containerbeheer. In het midden kan blijven of de Gemeente, indien dit laatste anders was geweest, naar aanleiding van de beschrijving door Saver van de referentieopdracht wel een verduidelijking had moeten vragen over het voldoen aan de in artikel 3.6 lid 1 onder a en c van de Aanbestedingsleidraad vermelde eisen, betreffende het alternerend inzamelen van gft- en restafval respectievelijk het beheer en de exploitatie van een gemeentelijke milieustraat.

3.6. Reeds op grond van het vorenstaande komen de onder 2.1 sub I vermelde vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking.

3.7. De subsidiaire vordering tot heraanbesteding, op de grond dat de Gemeente de opdracht onrechtmatig zou hebben gewijzigd door in de Nota van Inlichtingen alsnog een paragraaf betreffende "social return" toe te voegen, zal eveneens worden afgewezen. Tijdens de zitting heeft Saver in haar eerste termijn die vordering (inhoudelijk) niet aan de orde gesteld. Nadat de Gemeente vervolgens, in haar eerste termijn, de vordering gemotiveerd had weersproken, is Saver daarop in tweede termijn ook niet meer teruggekomen. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat Saver geen belang meer hecht aan toewijzing van die vordering. Overigens zou de vordering, om meerdere redenen, toch niet zijn toegewezen, aangezien (i) de belangrijkste voorwaarden van de opdracht, zoals die in de Aanbestedingleidraad zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd bij hun beslissing om een offerte voor te bereiden dan wel om van deelneming aan de aanbesteding af te zien, niet zijn gewijzigd, (ii) alle inschrijvers kennelijk rekening hebben gehouden met de toegevoegde paragraaf bij hun aanbod en daarvoor aan hen dus ook voldoende tijd was gegund, (iii) het al of niet voldoen aan die paragraaf niet van invloed is geweest op de (voorlopige) gunningsbeslissing en (iv) Saver zich meer pro-actief had moeten opstellen en van haar had mogen verwacht dat zij haar bezwaren op dit punt eerder kenbaar zou hebben gemaakt aan de Gemeente dan in de dagvaarding.

3.8. De slotsom is dat de vorderingen van Saver zullen worden afgewezen.

3.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Saver, zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente, worden veroordeeld in de proces- en nakosten.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van Saver af;

- veroordeelt Saver in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

- veroordeelt Saver tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2012.

jvl

1 voorzieningenrechter: oud papier en karton