Rb. Amsterdam, 06-02-2019, nr. C/13/659362 / KG ZA 18-1378

Voorafgaand aan de behandeling ter zitting van 23 januari 2019 heeft Naftogaz een incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van OMNI ingediend. Dit verzoek is ter zitting behandeld. OMNI had geen bezwaar. Trameta heeft wel bezwaar gemaakt. Ter zitting is het verzoek tot tussenkomst afgewezen, omdat de vordering verder strekt dan de vordering die in de hoofdzaak aan de orde is en het geding daardoor onnodig zou worden gecompliceerd en vertraagd. Het lijkt bovendien niet aan de rechter in Nederland om een ophanden zijnde executieveiling in Slowakije tussen Hongaarse, Zwitserse en Oekraïense partijen te verbieden. Het verzoek tot voeging is toegestaan, omdat Naftogaz belang heeft bij de uitkomst van deze procedure.

Ter zitting van 23 januari 2019 heeft OMNI gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Naftogaz heeft zich daarbij aangesloten. Trameta heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van OMNI: [naam vertegenwoordiger OMNI 1] , [naam vertegenwoordiger OMNI 2] , mrs. Meuleman en Bekkering,

aan de zijde van Trameta: mrs. Vergouwen en Mutsaers,

aan de zijde van Naftogaz: mrs. Wehrmeijer en Baijer.

Op 24 december 2003 heeft Italia Ukraina Gas Srl (IUGAS) een overeenkomst tot levering van gas gesloten met Naftogaz.

IUGAS is een arbitrale procedure begonnen tegen Naftogaz bij het arbitrage-instituut van de Kamer van Koophandel te Stockholm. Bij arbitraal vonnis van 19 december 2012 is Naftogaz veroordeeld tot betaling aan IUGAS van een bedrag van USD 12.718.486,00, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de vordering).

Op 13 augustus 2014 hebben OMNI en IUGAS een “Finance and Recovery Agreement” (FRA) gesloten, waarbij aan OMNI de opdracht is gegeven om verhaalsmogelijkheden te zoeken voor de vordering en om deze te innen. Op grond van artikel 2.3 van de FRA worden in geval van inning van (een deel van) de vordering eerst de externe kosten van OMNI van de opbrengst afgetrokken. In artikel 3.1 van de FRA staat dat OMNI recht heeft op een succes fee van 30% van de bruto-opbrengst, waarmee wordt bedoeld de gehele opbrengst zonder aftrek van kosten. In de FRA is Zwitsers recht van toepassing verklaard en is de rechtbank te Genève bevoegd verklaard kennis te nemen van geschillen tussen de partijen.

Bij “Deed of Pledge” van eveneens 13 augustus 2014 (de pandakte), die als bijlage 3 bij de FRA is opgenomen, heeft IUGAS aan OMNI een pandrecht verstrekt op de vordering als zekerheid voor alle bedragen die zij op enig moment aan OMNI verschuldigd is. In de pandakte is Nederlands recht van toepassing verklaard en is de rechtbank te Amsterdam bevoegd verklaard kennis te nemen van geschillen die verband houden met het pandrecht.

Bij “Cooperation Agreement” van 27 juli 2017 heeft IUGAS aan Trameta opdracht gegeven haar te assisteren bij het innen van de vordering, in samenwerking met OMNI, door middel van de verkoop van vermogensbestanddelen van Naftogaz in Slowakije. In deze overeenkomst wordt in de preambule onder E verwezen naar de FRA. In de preambule onder G staat het volgende:

“WHEREAS, TRAMETA and its parent and indirect shareholder, [naam shareholder] , have significant experience in the natural gas industry.”

In artikel 3.2 staat het volgende over de pandakte:

“TRAMETA has been informed that IUGA’s pledged the Claim to Omni for the purpose of Omni’s rights to reimbursement of external costs and Omni’s success fee.”

Op 6 februari 2018 hebben OMNI en IUGAS een “First Amendment Agreement” gesloten in aanvulling op en ter vervanging van onderdelen van de FRA. Bij deze First Amendment heeft IUGAS opdracht gegeven aan OMNI een tweede vordering op Naftogaz te incasseren.

Naftogaz heeft in het kader van onderhandelingen met OMNI in maart 2018 een schikkingsvoorstel gedaan van USD 20.000.000, maar tot een schikking is het niet gekomen.

Trameta heeft eind maart 2018 ten behoeve van IUGAS beslag gelegd op een partij gas van Naftogaz in Slowakije.

Bij brief van 13 juni 2018 heeft OMNI mededeling gedaan van haar pandrecht aan Naftogaz.

Bij brief van 2 augustus 2018 heeft IUGAS OMNI bericht dat zij - kort gezegd - bij het aangaan van de FRA, de pandovereenkomst en de First Amendment Agreement niet rechtsgeldig werd vertegenwoordigd en de overeenkomst beëindigt dan wel ontbindt.

Op 6 augustus 2018 heeft IUGAS de vordering op Naftogaz in eigendom overgedragen aan Trameta.

Op 14 augustus 2018 stond de veiling gepland van de in beslag genomen partij gas in Slowakije. Deze veiling is op 13 augustus 2018 uitgesteld tot een nog onbekende datum naar aanleiding van een verzoek daartoe van Naftogaz.

In een procedure tussen OMNI en IUGAS is bij kortgedingvonnis van 27 augustus 2018 van deze rechtbank IUGAS geboden een deel van EUR 450.000,-- plus 30% van de veilingopbrengst van de verkoop van gas van Naftogaz te doen bijschrijven op rekening van Chabrier Avocats SA in Zwitserland. Verder werd geoordeeld dat de forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam volgt uit de pandakte en de First Amendment en dat daarop Nederlands recht van toepassing is.

IUGAS heeft bij brief van 29 augustus 2018 van haar Zwitserse advocaat aan Naftogaz meegedeeld dat OMNI niet inningsbevoegd is. Verder heeft IUGAS bij brief van 30 augustus 2018 van haar Slowaakse advocaat aan Naftogaz meegedeeld dat de vordering van IUGAS is overgedragen aan Trameta.

IUGAS heeft op 19 september 2018 hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis. Deze zaak staat voor pleidooi bij het hof op 23 april 2019.

De rechtbank Bratislava II te Slowakije heeft op 16 oktober 2018 geoordeeld dat de vordering rechtsgeldig door IUGAS aan Trameta is overgedragen.

In de door Trameta in het geding gebracht opinie van 24 oktober 2018 van een Hongaarse advocaat staat, voor zover van belang het volgende:

“According to Section (5) of the Agreement the contract shall be governed by the Hungarian laws (…)

In accordance with the terms of the Agreement the Receivables have been definitely transferred to the assignee (TRAMETA), there are no unfulfilled conditions that would prevent the transfer from being fully effective. In case the Receivables would have been pledged, which I know is disputed by IUGAS, transfer of the Receivables, encumbered with the right of pledge, is still possible under Hungarian Law.”

OMNI vordert - samengevat - Trameta, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te gebieden een deel van EUR 750.000 plus 30% van de opbrengst van de verkoop van gas van Naftogaz bij de rechtbank te Bratislava II, Slowakije, bekend onder dossiernummer [dossiernummer 1] en deurwaardersdossiernummer [dossiernummer 2] , alsmede onder dossiernummer [dossiernummer 3] en deurwaardersdossiernummer [dossiernummer 4] te doen bijschrijven op rekeningnummer [rekeningnummer] van Chabrier Advocats SA bij UBS Switserland AG (Swift: [Swiftcode] ) te Zwitserland, en te gehengen en gedogen dat die opbrengst wordt verdeeld conform een gezamenlijke, eensluidende schriftelijke instructie van partijen, dan wel overeenkomstig een onherroepelijke rechterlijke uitspraak in een procedure tussen partijen, na betekening van die uitspraak, althans die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter nodig acht, met veroordeling van Trameta in de proceskosten.

Trameta voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In het kort geding van augustus 2018 is de vordering van OMNI - tot het veiligstellen van haar rechten uit pandrecht op de veilingopbrengst van het gas in Slowakije - tegen IUGAS toegewezen. Dit tweede kort geding is louter ingesteld, omdat de rechter in Slowakije inmiddels heeft beslist dat de vordering van IUGAS op Naftogaz is overgedragen aan Trameta. Bij die stand van zaken wil OMNI haar rechten uit het pandrecht op de veilingopbrengst ook veiligstellen jegens Trameta.In het navolgende wordt er dan ook van uitgegaan dat IUGAS de vordering heeft overgedragen aan Trameta.

Trameta is gevestigd in Hongarije. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter moet daarom worden beoordeeld aan de hand van de Herschikte EEX-Vo.

OMNI stelt dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is van dit geschil kennis te nemen, omdat de in de pandakte tussen haar en IUGAS overeengekomen forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam derdenwerking heeft jegens Trameta.

Trameta heeft de bevoegdheid betwist. Zij is een in Hongarije gevestigde rechtspersoon naar Hongaars recht en OMNI had haar vordering moeten voorleggen aan de rechter in Hongarije. Er is ook geen alternatieve route die leidt tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Uit het petitum volgt dat het om een executiegeschil gaat, zodat op grond van artikel 24 lid 5 Herschikte EEX-Vo het gerecht van de plaats van tenuitvoerlegging exclusief bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De tussen OMNI en IUGAS overeengekomen forumkeuze heeft geen derdenwerking jegens Trameta. Ook op grond van artikel 35 Herschikte EEX-Vo is de Nederlandse rechter niet bevoegd, omdat voorlopige en bewarende maatregelen alleen kunnen worden getroffen in de lidstaat waar de gevorderde maatregelen geëffectueerd moeten worden, aldus Trameta.

De gevraagde voorziening strekt ertoe het pandrecht van OMNI op de vordering te doen eerbiedigen en veilig te stellen. Anders dan Trameta heeft aangevoerd gaat het dus niet om een executiegeschil in Slowakije.

De vraag naar de geldigheid van een forumkeuze moet worden beoordeeld op grond van artikel 25 Herschikte EEX-Vo. In het kort geding tussen OMNI en IUGAS is reeds geoordeeld dat onder meer uit de pandakte een (rechtsgeldige) forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam volgt. Nu in dit geding is gesteld noch gebleken dat die forumkeuze niet aan de vereisten voldeed, is er geen aanleiding daarover thans anders te denken.

In beginsel heeft een forumkeuze alleen werking tussen de partijen die het forumkeuzebeding zijn aangegaan. De vraag is of de omstandigheden van dit geval rechtvaardigen dat de forumkeuze uit de pandakte ook aan Trameta kan worden tegengeworpen.

Het pandrecht op de vordering heeft naar Nederlands recht zaaksgevolg.Uit de door Trameta in het geding gebrachte opinie volgt dat dit naar Hongaars recht niet anders is. Als verkrijger onder bijzondere titel van de vordering moet Trameta het op die vordering rustende pandrecht dan ook tegen zich laten gelden.

Trameta is niet een willekeurige derde die de vordering van IUGAS heeft overgenomen. Zij is aanvankelijk door IUGAS, in nauw overleg met OMNI, ingeschakeld om te helpen bij het innen van de vordering in Slowakije. Uit de daartoe gesloten Coöperation Agreement blijkt dat Trameta bekend was met de tussen IUGAS en OMNI gesloten FRA en met de rechten die OMNI daaraan jegens IUGAS kon ontlenen, alsmede met het ter verzekering daarvan overeengekomen pandrecht op de vordering. De pandakte was een bijlage van de FRA. Trameta werd destijds vertegenwoordigd door haar indirect aandeelhouder [naam shareholder] .

Verder behoort Trameta vanaf 6 juli 2018 tot dezelfde groep vennootschappen als IUGAS. Trameta heeft volstaan met een betwisting van hetgeen OMNI daarover in de dagvaarding heeft gesteld. Zij was echter de eerst aangewezene om duidelijk te maken hoe de verhoudingen bij haar dan wel liggen. Wat daarvan verder zij, het door OMNI in de pleitnota opgenomen organogram is op zichzelf niet in strijd met die betwisting. Daaruit blijkt dat Trameta en DDC Finance 100% dochters zijn van de Slowaakse vennootschap Trameta k.s. en dat IUGAS een 100% dochter is van DDC Finance. [naam shareholder] is de ‘limited partner’ van Trameta k.s. Als zodanig heeft hij dus zeggenschap in zowel IUGAS als Trameta. Uit het kortgedingvonnis van 27 augustus 2018 blijkt dat hij toen namens IUGAS ter zitting is verschenen.

Klaarblijkelijk is hij bij beide vennootschappen de beleidsbepaler.

Toen Trameta zich kort daarna, op 8 augustus 2018, de vordering liet overdragen wist [naam shareholder] dus zowel uit hoofde van zijn positie bij Trameta als uit hoofde van zijn positie bij IUGAS van het daarop rustende pandrecht en van de pandakte waarmee dat pandrecht was gevestigd. Onder deze omstandigheden kan Trameta worden geacht te hebben ingestemd met de in die pandakte opgenomen forumkeuze. De rechtbank Amsterdam is dan ook bevoegd.

Trameta heeft aangevoerd dat er geen gegronde vrees is dat zij laakbaar zou handelen jegens OMNI. Er is nog niet eens een executieopbrengst.Kort nadat IUGAS tot dezelfde groep vennootschappen ging behoren als Trameta is de nieuw aangestelde vereffenaar van IUGAS echter de rechten van OMNI uit de FRA en de pandakte gaan betwisten. Trameta voert aan dat zij er niet toe kan worden gehouden om in dat conflict partij te kiezen, maar gelet op de onderlinge verwevenheid doet dat weinig oprecht aan. De vrees is dan ook gerechtvaardigd dat zij zich niets gelegen zal laten liggen aan het door OMNI ingeroepen pandrecht.

De vordering strekt niet tot betaling van enig bedrag, maar tot het veiligstellen daarvan totdat in rechte over de vordering van OMNI zal zijn beslist.In dat verband heeft OMNI voldoende aannemelijk gemaakt dat zij inmiddels€ 750.000,00 aan kosten heeft gemaakt. De vordering is dan ook toewijsbaar zoals hierna is vermeld.

Trameta zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De voorzieningenrechter

gebiedt Trameta een deel van EUR 750.000 plus 30% van de opbrengst van de verkoop van gas van Naftogaz bij de rechtbank te Bratislava II, Slowakije, bekend onder dossiernummer [dossiernummer 1] en deurwaardersdossiernummer [dossiernummer 2] , alsmede onder dossiernummer [dossiernummer 3] en deurwaardersdossiernummer [dossiernummer 4] te doen bijschrijven op rekeningnummer [rekeningnummer] van Chabrier Avocats SA bij UBS Switserland AG (Swift: [Swiftcode] ) te Zwitserland, onder vermelding van “proceeds sale gas Slovakia”, en te gehengen en gedogen dat die opbrengst wordt verdeeld conform een gezamenlijke, eensluidende schriftelijke instructie van OMNI en Trameta aan Chabrier Avocats SA, dan wel overeenkomstig een onherroepelijke rechterlijke uitspraak in een procedure tussen OMNI en Trameta, na betekening van die uitspraak aan Chabrier Avocats SA, op straffe van een dwangsom van

€ 10.000.000,-- voor het geval Trameta dit gebod niet nakomt,

veroordeelt Trameta in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van OMNI begroot op:

en aan de zijde van Naftogaz begroot op:

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019.1.