CBb, 31-03-2010, nr. AWB 10/84

Bij besluit van 18 december 2009 hebben verweerders het verzoek van verzoekster om een ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) ten behoeve van haar vestiging aan het Broederenplein 5 te Deventer (hierna: de supermarkt) afgewezen.

Bij besluit van 8 januari 2010 hebben verweerders aan verzoekster terzake van overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet een last onder dwangsom opgelegd teneinde haar supermarkt op zon- en feestdagen niet voor publiek geopend te hebben.

Tegen voornoemde besluiten heeft verzoekster bij afzonderlijke brieven van 22 januari 2010 bezwaar gemaakt.

Bij brief van 22 januari 2010 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat het besluit van 18 december 2009 tot afwijzing van het verzoek om ontheffing, zonodig met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010, wordt geschorst voor de duur van het geding en dat het besluit van 8 januari 2010 tot oplegging van een last onder dwangsom, zonodig met terugwerkende kracht tot 8 januari 2010, wordt geschorst voor de duur van het geding.

Op 11 februari 2010 hebben verweerders een schriftelijke reactie op het verzoek ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 17 maart 2010, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

In de Wet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

In de Verordening winkeltijden Deventer 1997 (hierna: de Verordening) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In het bestreden besluit van 18 december 2009 overwegen verweerders dat de Verordening de mogelijkheid biedt om aan maximaal 4 winkels ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet. De ontheffingen worden verleend op volgorde van binnenkomst van de aanvraag. De aanvraag van verzoekster is als vijfde aanvraag door verweerders ontvangen. Op grond van artikel 4, eerste en tweede lid, van de Verordening hebben verweerders besloten om de verzochte ontheffing te weigeren. Verweerders overwegen voorts dat zij mogelijk in 2010 een voorstel zullen doen aan de gemeenteraad over aanpassing van de Verordening. In dit voorstel zal onder meer aandacht worden besteed aan het aantal ontheffingen voor zondagavondwinkels en, indien nodig, aan de verdeelmethodiek van de ontheffingen, de geografische spreiding, de positie van zelfstandigen en de bereikbaarheid.

In het bestreden besluit van 8 januari 2010 wijzen verweerders erop dat verzoekster geen ontheffing heeft gekregen om haar supermarkt in 2010 op zon- en feestdagen voor publiek geopend te hebben. Verweerders hebben vernomen dat verzoekster niettemin voornemens was om haar supermarkt toch op zon- en feestdagen voor publiek open te stellen. Bij brief van 29 december 2009 hebben verweerders verzoekster afgeraden over te gaan tot openstelling van haar supermarkt. Op zondag 3 januari 2010 is door politiefunctionarissen geconstateerd dat de supermarkt tussen 16.00 uur en 20.00 uur voor publiek geopend was en dat er producten werden verkocht. Hiermee heeft verzoekster gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet in samenhang met de Verordening. Verweerders menen dat er een grote kans is dat verzoekster de supermarkt op een volgende zondag weer voor het publiek zal openstellen. Daarom gelasten zij verzoekster om de supermarkt vanaf dagtekening van het bestreden besluit op zon- en feestdagen niet voor publiek te openen en gesloten te houden. Indien verzoekster niet of niet geheel aan deze last voldoet, is zij een dwangsom verschuldigd. De hoogte van de dwangsom hebben verweerders vastgesteld op € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 50.000,-.

Verzoekster heeft ter ondersteuning van het verzoek, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Het gemis van de voor het jaar 2009 verleende ontheffing en de daaraan gekoppelde last onder dwangsom is voor verzoekster zeer schadelijk. De omstandigheid dat verzoekster niet meer op de uiterst populaire zondag haar supermarkt voor het publiek geopend mag houden, brengt een verlies van vaste klanten met zich. Dat verlies kan resulteren in onherstelbare schade.

Verzoekster mocht erop vertrouwen dat aan haar een ontheffing voor het jaar 2010 zou worden verleend nu voor de door de gemeente aangekondigde en in het jaar 2009 te houden evaluatie van de zondagopenstelling meer tijd benodigd was. Het uitblijven van een evaluatie heeft de verwachting gewekt dat de ontheffing minimaal nog een jaar zou worden verleend. Dit geldt temeer nu het grote succes van de zondagopenstelling de verwachting rechtvaardigde dat de mogelijkheid hiertoe niet zou worden afgeschaft.

Vooruitlopend op de te verlenen ontheffing heeft verzoekster investeringen ten bedrage van in totaal € 200.000,- gedaan. Ten behoeve van de zondagopenstelling heeft zij extra personeel en stafbegeleiding aangenomen, krantenadvertenties geplaatst, de website aangepast en distributiecentra en (helpdesk)ondersteuning extra op zondag geopend.

Verweerders hebben met de bestreden besluiten gehandeld in strijd met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. In de Verordening is niet bepaald dat ontheffingen worden verleend op volgorde van binnenkomst van de aanvraag. Dit uitgangspunt is door verweerders nimmer bekend gemaakt. In geen enkele andere gemeente waar vestigingen van verzoekster zijn gelegen, worden ontheffingen verleend op volgorde van binnenkomst van de aanvraag.

Op grond van het voorgaande had aan verzoekster een ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet moeten worden verleend. Het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom is een logisch gevolg van de weigering om ontheffing te verlenen. Nu de basis onder het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom is komen te vervallen moet het besluit van 8 januari 2010 voor de duur van het geding worden geschorst.

Ter zitting heeft verzoekster verklaard dat het door haar gemaakte bezwaar niet enkel is gericht tegen het besluit van 18 december 2009 voor zover dat inhoudt de afwijzing van haar aanvraag om een ontheffing, maar tevens moet worden opgevat als gericht tegen de bij dat besluit aan vier andere supermarkten verleende ontheffingen.

Naar de mening van verweerders is er geen reden om aanvragen ten behoeve van een ontheffing niet op volgorde van binnenkomst af te handelen aangezien de Verordening geen procedurevoorschriften hieromtrent kent. Zonder procedurevoorschriften is een andere afhandeling dan op volgorde van binnenkomst van de aanvraag in objectieve zin niet denkbaar.

De omstandigheid dat aan verzoekster in het jaar 2009 een ontheffing is verleend heeft niet tot gevolg dat er sprake is van een in het verleden verankerde rechtspositie op grond waarvan verzoekster erop mocht vertrouwen ook in het jaar 2010 voor een ontheffing in aanmerking te komen. Aan één verleende ontheffing kan geen bestendig beleid worden ontleend. Bovendien is er van de zijde van verweerders geen mededeling of schriftelijke toezegging gedaan op grond waarvan verzoekster erop mocht vertrouwen dat de situatie ten aanzien van de ontheffing zou worden bestendigd. Aan het uitblijven van de aangekondigde evaluatie van de zondagopenstelling kon verzoekster niet de verwachting ontlenen dat aan haar voor minimaal nog een jaar ontheffing zou worden verleend. Het succes van de zondagopenstelling kan evenmin een rechtvaardiging vormen voor het continueren van de in het jaar 2009 verleende ontheffing.

Toewijzing van het verzoek om ontheffing leidt ertoe dat aan meer supermarkten ontheffing wordt verleend dan het maximaal aantal dat in de Verordening is opgenomen. Naar de mening van verweerders kan een verzoek als het onderhavige niet leiden tot een illegale situatie. Dit geldt te meer nu de gemeenteraad recentelijk het maximaal aantal ontheffingen voor openstelling op zondag wederom op vier heeft gesteld.

Ter zitting hebben verweerders hieraan toegevoegd dat zij van mening zijn dat verzoekster geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft. Van enige inkomstenderving kan geen sprake zijn nu verzoekster, in strijd met de Wet en de Verordening, de supermarkt sinds 1 januari 2010 elke zondag voor het publiek geopend heeft. Door deze onrechtmatige openstelling is verzoekster weliswaar een dwangsom verschuldigd, maar dat brengt - gelet op de omstandigheid dat verzoekster deel uitmaakt van een nationaal winkelconcern - geen spoedeisend belang met zich.

Gelet op de strekking en de bewoordingen van het door verzoekster gemaakte bezwaar, dient het bezwaar volgens verweerders te worden opgevat als enkel gericht tegen de afwijzing van de aanvraag om een ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet.

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.

Ten aanzien van het betoog van verzoekster dat zij een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft omdat de bestreden besluiten zeer schadelijk voor haar zijn nu zij als gevolg van die besluiten haar supermarkt op zondag niet voor publiek geopend mag hebben, hetgeen omzetverlies en verlies aan vaste klanten tot gevolg zal hebben, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Naar de mening van verweerders moet het belang van verzoekster bij een voorlopige voorziening worden aangemerkt als een financieel belang. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie van het College op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekster immers vrij financiële compensatie van verweerders te vorderen indien de bestreden besluiten in bezwaar zouden worden gehandhaafd en deze besluiten nadien door het College zouden worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van verzoekster wordt bedreigd. In dat geval dient op basis van een verdere toetsing en belangenafweging te worden beoordeeld of het treffen van een voorziening geboden is.

De voorzieningenrechter overweegt dat het hem niet waarschijnlijk voorkomt dat de continuïteit van verzoekster afhankelijk is van openstelling op zondag van één van de tot haar landelijk opererende concern behorende supermarkten. Niettemin kan niet worden uitgesloten dat als gevolg van de verplichte winkelsluiting op zondag onherstelbare financiële schade aan de bedrijfsvoering van verzoekster zal worden toegebracht. In dit verband heeft verzoekster terecht gesteld dat de bestreden besluiten omzetverlies en verlies aan vaste klanten tot gevolg kunnen hebben. Gelet op het blijvende karakter van het financiële verlies als gevolg van het verlies aan vaste klanten, kan de voorzieningenrechter niet met zekerheid vaststellen dat, indien in de hoofdzaak zou blijken dat de bestreden besluiten niet in stand kunnen blijven, het uit de bestreden besluiten voortvloeiende geldelijk nadeel geheel kan worden gecompenseerd, zodat louter een financieel belang aan de orde zou zijn. Om die reden acht de voorzieningenrechter een voldoende mate van spoedeisendheid aanwezig om tot een nadere beoordeling van de betrokken belangen over te gaan.

De voorzieningenrechter staat derhalve voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Om het verzoek te kunnen toewijzen, moeten de belangen van verzoekster bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een onverkorte uitvoering van de bestreden besluiten gediende belangen. Indien een dergelijke situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter, ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht, de kans groot acht dat het College, oordelend in de hoofdzaak, de bestreden besluiten zal vernietigen.

Het belang van verzoekster bij schorsing van de bestreden besluiten is hierin gelegen dat zij een ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet wenst te verkrijgen waardoor het haar zal zijn toegestaan de supermarkt op zondag voor het publiek geopend te hebben. Daartegenover staat het belang van verweerders bij onverkorte uitvoering van het geldend gemeentelijk beleid inzake zondagopenstelling waarvan de bestreden besluiten het gevolg zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient aan laatstvermeld belang doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Overwogen wordt als volgt.

Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 8 januari 2010 (AWB 09/1035; ‹rechtspraak.nl›, LJN BL3125) heeft verzoekster bepleit dat het door haar tegen het besluit van 18 december 2009 gemaakte bezwaar niet enkel betreft de afwijzing van haar verzoek om een ontheffing maar tevens is gericht tegen de aan vier concurrerende winkelbedrijven verleende ontheffingen.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster het bestreden besluit van 18 december 2009 in het door haar op 22 januari 2010 ingediende bezwaarschrift in randnummer 1 als volgt heeft gedefinieerd:

In het bezwaarschrift heeft verzoekster voorts verzocht om het besluit tot weigering van de ontheffing te heroverwegen. Gelet op voormelde omschrijving van het bestreden besluit van 18 december 2009 alsmede de in het bezwaarschrift aangevoerde gronden van bezwaar, moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ervan worden uitgegaan dat dit bezwaar enkel is gericht tegen de weigering om de verzochte ontheffing aan verzoekster te verlenen en niet tevens tegen de verlening van ontheffingen aan vier concurrerende winkelbedrijven.

Op grond van artikel 4, tweede lid, van de Verordening zijn verweerders bevoegd voor ten hoogste vier winkels ontheffing te verlenen. Nu deze ontheffingen aan andere bedrijven dan verzoekster zijn verleend, en deze ontheffingen naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in rechte zijn komen vast te staan doordat daartegen van de zijde van verzoekster noch door een andere belanghebbende bezwaar is gemaakt, zal verzoekster indien de bestreden besluiten bij wijze van voorlopige voorziening zouden worden geschorst niet alsnog voor een ontheffing in aanmerking kunnen komen. Met haar verzoek om voorlopige voorziening kan verzoekster dan ook niet bewerkstelligen dat zij in de toekomst de supermarkt op zondag voor het publiek geopend mag hebben.

Bij weging van de in paragrafen 6.4.1, 6.4.2, 6.4.3 en 6.4.4 genoemde belangen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van verzoekster bij toewijzing van het verzoek niet dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met de uitvoering van de bestreden besluiten gediende belangen van verweerders. De eerste in paragraaf 6.4 genoemde situatie waarin aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening doet zich daarom niet voor.

Gelet hierop zal de voorzieningenrechter dienen te beoordelen of de tweede in paragraaf 6.4 genoemde situatie waarin een voorlopige voorziening kan worden getroffen zich hier voordoet. Hiertoe zal de voorzieningenrechter allereerst beoordelen of er aanleiding bestaat om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit van 18 december 2009 wegens onmiskenbare onrechtmatigheid te schorsen. In dit verband heeft verzoekster betoogd dat verweerders met genoemd bestreden besluit hebben gehandeld in strijd met het vertrouwens-, rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slagen. Verweerders hebben er terecht op gewezen dat door of namens hen geen mededelingen of schriftelijke toezeggingen zijn gedaan waaraan verzoekster het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat aan haar een ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet ten behoeve van het jaar 2010 zou worden verleend. Bovendien kan verzoekster een dergelijk vertrouwen niet baseren op het door haarzelf gestelde grote succes van de zondagopenstelling in het jaar 2009. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter komt in dit verband voorts geen betekenis toe aan de omstandigheid dat aan verzoekster in het jaar 2009 een ontheffing is verleend. Deze omstandigheid brengt immers niet met zich dat verweerders, beslissend op de op zichzelf staande aanvraag om ontheffing van 18 september 2009, opnieuw een ontheffing hadden moeten verlenen.

Aangaande het beroep op het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel overweegt de voorzieningenrechter dat aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid zware eisen dienen te worden gesteld. In de onderhavige zaak hebben verweerders besloten om de te verlenen ontheffingen toe te wijzen op volgorde van binnenkomst van de aanvragen. Niet valt in te zien dat deze verdelingsmethode in beginsel in strijd is met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. De voorzieningenrechter stelt vast dat de Verordening niet een andere verdelingsmethode voorschrijft. Daarbij is ter zitting door verweerders onweersproken gesteld dat zij de ontheffingen voor het jaar 2009 eveneens op volgorde van ontvangst van de aanvragen hebben toegekend. Bovendien is ter zitting gebleken dat verweerders medio 2009 alle toenmalige houders van een ontheffing, waaronder verzoekster, telefonisch in kennis hebben gesteld van de mogelijkheid om voor het jaar 2010 opnieuw een ontheffing aan te vragen. Onder deze omstandigheden is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van strijd met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel.

Gelet op hetgeen in paragrafen 6.5.1 en 6.5.2 is overwogen, is het bestreden besluit van 18 december 2009 naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar onrechtmatig.

Ten aanzien van de rechtmatigheid van het bestreden besluit van 8 januari 2010 overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Blijkens de tekst van dit besluit hebben politiefunctionarissen geconstateerd dat verzoekster de supermarkt op zondag 3 januari 2010 voor het publiek geopend heeft gehouden. Aldus handelend heeft verzoekster het bepaalde in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet overtreden. Voorafgaand aan de openstelling op 3 januari 2010 hebben verweerders bij brief van 29 december 2009 verzoekster gewaarschuwd dat overtreding van de Wet tot de toepassing van een handhavingsbesluit zou kunnen leiden. Verzoekster, die in haar verzoek om voorlopige voorziening de geconstateerde overtreding niet heeft ontkend of weersproken, had er daarom terdege rekening mee kunnen houden dat tegen deze overtreding door verweerders zou worden opgetreden.

In verband met hetgeen hiervoor in paragrafen 6.5.1 en 6.5.2 is overwogen, volgt hieruit dat het bestreden besluit van 8 januari 2010 evenmin onmiskenbaar onrechtmatig geacht moet worden.

Er is dan ook geen sprake van een situatie waarin, ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht, de kans groot moet worden geacht dat het College, oordelend in de hoofdzaak, de bestreden besluiten zal vernietigen. De tweede in paragraaf 6.4 genoemde situatie waarin aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening doet zich derhalve evenmin voor.

Ook in hetgeen overigens door verzoekster is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2010.

w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. G.D. Kleijne