Einde inhoudsopgave
Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (FM nr. 153) 2018/8.2.4.1
8.2.4.1 Wat valt onder het begrip voordelen
dr. F.J. Elsweier, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
dr. F.J. Elsweier
- JCDI
JCDI:ADS393535:1
- Vakgebied(en)
Internationaal belastingrecht / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
HR 9 juni 1982, nr. 21142, BNB 1982/230. Heithuis is van mening dat het arrest HR 9 juni 1982, nr. 21142, BNB 1982/230 niet juist is. De ratio van de deelnemingsvrijstelling zou zijn inziens tot de conclusie moeten leiden dat valutaresultaten op (vrijgestelde) deelnemingen gewoon belast (bij winst) respectievelijk aftrekbaar (bij verlies) zijn. Heithuis beargumenteert dat door te stellen dat valutaresultaten niet te herleiden zijn tot de winst van de deelneming, dus van (economische) dubbele belastingheffing is geen sprake. Valutaresultaten zijn volgens hem geen voordelen “uit hoofde van” de deelneming, zoals art. 13 lid 1 Wet VPB 1969 eist. E.W.J. Heithuis, HR 8 juli 2016, nr. 15/00878, V-N 2016/36.10: gemiste kans!, WFR 2016/170. Ook Kok geeft aan dat het vrijstellen van valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling niet strookt met de achterliggende beginselen van de deelnemingsvrijstelling. Q.W.J.C.H. Kok, Vreemde valuta en de deelnemingsvrijstelling, WFR 2009/115. Een andere discussie is of valutaverliezen op grond van Europees recht (HvJ EU, 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche-Shell), BNB 2009/84) fiscaal wel in aftrek zouden moeten worden toegelaten. Uit HR 8 juli 2016, nr. 00878 en de zaak X AB (10 juni 2015, nr. C-686/13, V-N 2015/32.13) blijkt dat toepassing van de deelnemingsvrijstelling op valutaresultaten (zowel verliezen als winsten) niet in strijd is met EU-recht en dat het Deutsche Shell-arrest niet tot een andere conclusie leidt. Mijns inziens is de Tussenregeling valutaresultaten (art. 28b Wet VPB 1969) derhalve een overbodige bepaling in onze wet (geworden).
Zie o.a. Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015, Kamerstukken II, 2015-2016, 34306. Vanaf genoemde datum is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing ten aanzien van vergoedingen die in het buitenland in aftrek kunnen worden gebracht. Op zich is er uiteraard niets mis met het voorkomen van deze zogenoemde double dips, maar de vormgeving van art. 13 lid 17 Wet VPB 1969 roept op zijn minst wel wat vragen op. De bepaling is volgens de staatssecretaris bijvoorbeeld ook van toepassing als renteaftrek bij de buitenlandse dochter beperkt is op basis van een renteaftrekbeperking (Kamerstukken II, 2015-2016, 34306, nr.3 en nr. 6). Het gevolg hiervan kan zijn dat dubbele belastingheffing kan optreden, hetgeen mij ook niet de bedoeling lijkt. De regeling ziet niet alleen op mismatches bij hybride leningen, maar kan ook van toepassing zijn op bijvoorbeeld cumulatief preferente aandelen. Daarnaast valt meegekocht dividend onder de regeling. Opvallend is dat de bepaling mondiale werking heeft en dus niet beperkt is tot EU-deelnemingen. Voor een kritische beschouwing van art. 13 lid 17 Wet VPB 1969 in relatie met ATAD2 zie ook A.J.A. Stevens/G.K. Fibbe, ‘Hybride hersenspinsels over BEPS en ATAD 2 (deel I: hybride financieringen)’, NTFR-B 2017/40.
HR 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34 (Falcons-arrest).
HR 12 oktober 2007, nr. 43643, BNB 2008/6.
Aankoopkosten zijn sinds 14 december 2002 niet meer aftrekbaar. De wetgever besloot in te grijpen (Wet van 4 november 2004, Stb. 2004,581) nadat de Hoge Raad in BNB 2002/262 terug kwam van eerdere uitspraken (BNB 1994/163 en BNB 1996/367) en besliste dat aankoopkosten buiten de deelnemingsvrijstelling vielen en aftrekbaar waren van de winst in het jaar waarin de kosten waren gemaakt. Verkoopkosten zijn vanaf 1 januari 2007 (Wet werken aan winst) niet meer aftrekbaar. Wat onder aankoopkosten en verkoopkosten van een deelneming moet worden verstaan is nader ingevuld door de rechter. Zie ook R.J. de Vries, Aan – en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen, WFR 2009/85. De zienswijze van de Belastingdienst is – naar aanleiding van een WOB-verzoek - te vinden in een interne notitie (V-N 2016/30.16). Het aangaan of verbreken van een fiscale eenheid heeft geen invloed op de niet-aftrekbaarheid van aankoop – of verkoopkosten, zie HR 29 april 2011, nr. 10/00654, BNB 2011/185 en HR 11 januari 2013, nr. 12/01616, BNB 2013/70.
HR 23 september 2016, nr. 15/02428, BNB 2017/11. Voor een nadere uiteenzetting zie R.P.C.W.M. Brandsma / P. Ruige / R. Bagci, De toepassing van de deelnemingsvrijstelling op gesplitste en volwaardige belangen (deel 1), WFR 2017/242 en (deel 2), WFR 2017/248.
Zie HR 29 december 1954, nr. 12 040, BNB 1955/50 en R.P.C. Cornelisse, Vruchtgebruik op aandelen en toepassing van de deelnemingsvrijstelling, WFR 2017/202.
De omvang van het totaal vrij te stellen object is voor een deel wettelijk bepaald en voor een deel door de rechter ingevuld. Kort samengevat vallen onder voordelen uit hoofde van een deelneming:
Dividenden (zowel normaal (civielrechtelijk) vastgesteld dividend, als verkapt/vermomd dividend);
Vermogensresultaten (met uitzondering van liquidatieverliezen, zie hoofdstuk 8.2.4.2);
Valutaresultaten;1
Hybride schuldvorderingen (art. 13 lid 4 Wet VPB 1969). Vanaf 1 januari 2016 geldt overigens dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is ten aanzien van vergoedingen die in het buitenland in aftrek kunnen worden gebracht (art. 13 lid 17 Wet VPB 1969);2
Earnout-regelingen (art. 13 lid 6 Wet VPB 1969).
Voordelen uit valuta-afdekkingsinstrumenten (art. 13 lid 7 Wet VPB 1969);
Voordelen uit opties op aandelen, mits de aandelen in geval van uitoefening van de opties kwalificeren als deelneming;3
Conversierechten;4
Aankoop- en verkoopkosten; 5
Ontvangen schadevergoedingen voor het niet doorgaan van de koop of verkoop van een deelneming vallen pas onder de deelnemingsvrijstelling vanaf het moment van het sluiten van de (ver)koopovereenkomst.6 Een vruchtgebruik op aandelen valt niet onder de deelnemingsvrijstelling.7