Rb. Noord-Nederland, 12-11-2014, nr. AWB 13, 1069

Bij besluit van 28 mei 2013 (het primaire besluit I) heeft verweerder het recht van eiser op een toeslag op grond van de Toeslagenwet (TW) op zijn uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) met ingang van 1 augustus 2009 herzien en de over de periode van 1 augustus 2009 tot en met 30 april 2013 onverschuldigd betaalde toeslag van € 3.561,25 van eiser teruggevorderd.

Bij besluit van 28 mei 2013 (het primaire besluit II) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 3.491,21 opgelegd.

Bij besluit van 26 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2014. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.S. Mennega. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft ter zitting het onderzoek gesloten.

Het onderzoek is vervolgens heropend en de verdere behandeling van het beroep is verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank.

De meervoudige kamer heeft het beroep ter zitting van 3 september 2014 gevoegd behandeld met het beroep van [naam], geregistreerd onder zaaknummer AWB 13/1018, en het beroep van [naam], geregistreerd onder zaaknummer AWB 13/1122. Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door mr. W. Smit. Namens verweerder is gemachtigde als voornoemd verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting wederom gesloten.

Overwegingen

De rechtbank neemt de volgende, niet door partijen betwiste, feiten als vaststaand aan.

Eiser ontvangt sinds 17 september 2002 een loondervingsuitkering ingevolge de WAO. Met ingang van 17 september 2004 is de loondervingsuitkering beëindigd en is aan eiser op grond van de WAO een vervolguitkering toegekend. Vanaf 2005 ontving eiser tevens een WW-uitkering.

Op 14 juli 2009 heeft eiser een aanvraag ingediend voor een toeslag op grond van de TW omdat zijn WW-uitkering is beëindigd. Op het aanvraagformulier heeft eiser bij vraag 7 ‘Ontvangt u een uitkering? Als u een uitkering van het UWV ontvangt, hoeft u deze niet te vermelden’, het hokje ‘ja’ aangekruist en vervolgens het hokje ‘WAO-gat’, waarbij het woord ‘gat’ is doorgestreept.

Verweerder heeft op 17 juli 2009 een rechtmatigheidsonderzoek uitgevoerd, waarbij is gekeken in Suwinet. Op de uitdraai van Suwinet komen, naast verweerder, de volgende inhoudsplichtigen voor:

- OHRA levensverzekeringen, met een bedrag van € 0,00;

- Avéro Pensioenverzekeringen N.V., met een bedrag van € 0,00;

- Coöperatie Avebé U.A., met een bedrag van € 0,00.

Bij besluit van 17 juli 2009 heeft verweerder eiser per 1 augustus 2009 een toeslag van € 40,18 per dag toegekend.

Op 11 augustus 2011 is door een medewerker van verweerder geconstateerd dat eiser bedragen krijgt uitgekeerd van Achmea. De medewerker heeft daarop gesproken met eiser en een notitie opgemaakt. In de notitie staat het volgende:

“[eiser] gesproken op 11/8/2011. Aanvulling van Achmea is een door de Avebé gestort bedrag, na een rechtszaak i.v.m. ontslag, bij Achmea op grond van een stamrechtformule. Het is een aanvulling op WAO + Toeslag op basis van loonderving. Advocaat & FNV hebben uitgezocht dat deze aanvulling buiten beschouwing blijft bij berekening toeslag. Volgens huidige regelgeving zou dat bij nieuwe toekenning stamrecht niet meer kunnen.”

Bij brief van 3 april 2013 heeft verweerder eiser laten weten dat er een onderzoek loopt naar het toeslagrecht van eiser en is aan eiser gevraagd informatie te verstrekken over de uitkeringen die aan hem zijn verstrekt door o.a. Achmea Pensioen en Levensverzekeringen N.V., OHRA levensverzekeringen N.V. en Avéro Achmea.

Bij brief van 3 mei 2013 heeft verweerder kenbaar gemaakt, dat de door eiser te ontvangen toeslag per 1 mei 2013 voorlopig zal worden verlaagd met het oog op de uitkering die eiser ontvangt van Avéro Achmea. Zodra het volledige onderzoek naar het toeslagrecht van eiser is afgerond, zal er een definitieve beslissing volgen.

Verweerder heeft eiser bij brief van 3 mei 2013 eveneens verzocht aanvullende informatie te verstrekken over de uitkering die eiser ontvangt uit een stamrecht.

Bij brief van 22 mei 2013 is eiser geïnformeerd over het voornemen van verweerder aan eiser een boete op te leggen wegens het niet voldoen aan zijn inlichtingenplicht. Eiser zou bij zijn aanvraag voor een toeslag niet hebben doorgegeven dat hij inkomsten had uit een WAO-hiaat-verzekering van Avéro Pensioenverzekeringen N.V. in de periode van 1 maart 2005 tot en met 31 december 2010 en dat hij vanaf 1 januari 2011 inkomsten had uit een WAO-hiaat-verzekering van Achmea Pensioen- en levens-verzekeringen.

Eiser heeft bij brief van 23 mei 2013 gereageerd en daarbij aangegeven dat hij nooit de bedoeling heeft gehad om zijn inlichtingenplicht te schenden. Hij ging er van uit dat het UWV bekend was met de inkomsten uit de WAO-hiaat-verzekering.

Verweerder heeft vervolgens de beslissing genomen zoals hiervoor onder procesverloop vermeld.

Herziening en terugvordering

2. Eiser voert aan dat hem geen verwijt treft en dat hij daarom niet kan worden verplicht tot terugbetaling. Eiser stelt dat hij bij de aanvraag in het kader van de TW heeft aangegeven dat hij een andere uitkering ontving. Hij heeft het hokje ‘WAO-gat’ aangekruist, maar het woord ‘gat’ is om onduidelijke redenen doorgestreept. Het was voor verweerder duidelijk dat eiser een WAO-uitkering ontving, dus had verweerder moeten begrijpen dat eiser hier iets anders mee bedoelde en had hij daar navraag naar moeten doen. Uit het onderzoek in het kader van de aanvraag blijkt bovendien dat eiser inkomsten ontving van Avéro Achmea. Verweerder was daar dus mee bekend. Eiser ging er van uit dat hij de aanvraag correct had ingevuld en dat verweerder op de hoogte was zijn WAO-hiaat-verzekering. Het was eiser redelijkerwijs niet duidelijk dat hij te veel ontving zodat de grondslag voor de terugvordering zijns inziens vervalt.

3. Verweerder stelt dat hij niet gehouden was navraag te doen naar aanleiding van het aanvraagformulier toeslagen. Juist gelet op het feit dat het formulier de mogelijkheid heeft een uitkering voor WAO-gat aan te kruisen had het voor eiser duidelijk moeten zijn dat deze uitkering van invloed was op de toeslag. Door deze uitkering niet te vermelden is er sprake van schending van de inlichtingenplicht en is op goede gronden besloten tot herziening en terugvordering.

4. In artikel 12 van de TW is bepaald dat degene die aanspraak maakt op toeslag, verplicht is om aan verweerder op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen waarvan hem of haar redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op toeslag, de hoogte van de toeslag, het geldend maken van het recht op toeslag of op het bedrag van de toeslag dat wordt betaald.

In artikel 11a van de TW is bepaald dat verweerder onder andere verplicht is de toeslag in te trekken of te herzien indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting op grond van artikel 12 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van toeslag. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan verweerder besluiten geheel of gedeeltelijk van intrekking of herziening af te zien.

In artikel 20 van de TW is bepaald dat verweerder verplicht is de onverschuldigd betaalde toeslag terug te vorderen. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan verweerder besluiten geheel of gedeeltelijk van intrekking of herziening af te zien.

5. Eiser heeft op het aanvraagformulier voor een toeslag op grond van de TW, doordat hij het woord ‘gat’ heeft weggestreept, ten onrechte niet vermeld dat hij een uitkering uit een WAO-hiaat-verzekering ontving. Daartoe overweegt de rechtbank dat het eiser, gelet op de wijze waarop vraag 7 van het aanvraagformulier is geformuleerd en de daarbij gegeven mogelijkheid om het vakje ‘WAO-gat’ aan te kruisen, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat de door hem ontvangen uitkering van invloed zou kunnen zijn op de omvang van het recht op toeslag. De rechtbank is van oordeel dat eiser daarmee de in artikel 12 van de TW neergelegde inlichtingenplicht over de periode van 1 augustus 2009 tot en met 30 april 2013 heeft geschonden.

De in artikel 12 van TW neergelegde inlichtingenplicht geldt, op grond van de tweede zin van dit artikel, niet indien de relevante feiten of omstandigheden door verweerder kunnen worden vastgesteld op grond van bij wettelijk voorschrift als authentiek aangemerkte gegevens of kunnen worden verkregen uit bij ministeriële regeling aan te wijzen administraties. Bij ministeriële regeling wordt bepaald voor welke gegevens de tweede zin van toepassing is. Reeds omdat laatstgenoemde ministeriële regeling tot op heden niet is vastgesteld, blijft de op eiser rustende informatieplicht onverkort van toepassing (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 26 maart 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ5633).

Het standpunt van eiser dat verweerder had moeten begrijpen dat eiser had bedoeld een WAO-hiaat-verzekering aan te kruisen en dat verweerder door eigen onderzoek zelf op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat eiser een dergelijke uitkering ontving, wat daar ook van zij, slaagt niet, reeds omdat dit onverlet laat dat eiser zelf gehouden was om onverwijld uit eigen beweging deze informatie aan verweerder te verstrekken (zie de uitspraak van de CRvB van 1 oktober 2013, ECLLI:NL:CRVB:2013:1916).

6. Nu de rechtbank niet is gebleken van dringende redenen om van de herziening of terugvordering af te zien, heeft verweerder terecht besloten het besluit tot toekenning van de toeslag aan eiser met ingang van 1 augustus 2009 te herzien en het onverschuldigd betaalde ad € 3.561,25 terug te vorderen.

Boete

7. Alvorens de overige beroepsgronden te kunnen behandelen, ziet de rechtbank zich ambtshalve voor de vraag gesteld of is voldaan aan de vereisten gesteld in de artikelen 5:48 jo. 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake het boeterapport.

8. In artikel 5:53, eerste lid, van de Awb is bepaald dat dit artikel van toepassing is indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340,00 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Blijkens het tweede lid van dit artikel moet van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal wordt opgemaakt.

In artikel 5:48, tweede lid, van de Awb is bepaald dat het rapport is gedagtekend en dat het vermeldt: a. de naam van de overtreder; b. de overtreding alsmede het overtreden voorschrift; c. zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.

9. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het voornemen tot oplegging van de boete d.d. 22 mei 2013 dient te worden aangemerkt als boeterapport en stelt dat het voornemen voldoet aan alle voorwaarden die zijn genoemd in artikel 5:48 van de Awb.

10. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval, gelet op de hoogte van de opgelegde boete en de artikelen 5:53 en 5:48 van de Awb, een rapport of een proces-verbaal opgemaakt had moeten worden. De rechtbank stelt vast dat dit niet is gebeurd. Anders dan verweerder meent, kan het voornemen zoals vervat in de brief van 22 mei 2013 naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als rapport als bedoeld in voornoemde artikelen. Daarover overweegt de rechtbank als volgt.

11. Uit de parlementaire geschiedenis van de vierde tranche van de Awb (kamerstukken Tweede Kamer; vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, pagina 117-122) valt af te leiden dat een rechtsstaat bij het opleggen van een bestraffende sanctie dient te voorzien in voldoende, aan het strafrecht gelijkwaardige, rechtsbescherming van de burger. Een andere voorwaarde voor de rechtsstatelijke aanvaardbaarheid van bestuurlijke boeten is dat voldoende waarborgen voor de burger worden opgenomen. Dergelijke waarborgen zijn door de wetgever verankerd in de Awb. Zo wordt in de Awb een onderscheid gemaakt tussen een lichte en een zware procedure bij het opleggen van de bestuurlijke boete.

De zware procedure, bij een bestuurlijke boete van meer dan € 340,00, verloopt, voor zover hier van belang, in hoofdlijnen als volgt:

“De overtreding zal als regel door een ambtenaar worden geconstateerd. (…) Deze ambtenaar maakt van de geconstateerde overtreding een rapport op. Dit rapport is de bestuursrechtelijke tegenhanger van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar, met dien verstande dat het geen bijzondere bewijskracht heeft. (…) Het rapport wordt toegezonden aan het bestuursorgaan dat bevoegd is de boete op te leggen. Dit bestuursorgaan zal veelal een ambtenaar belasten met de voorbereiding van de boetebeschikking. Deze mag niet de ambtenaar zijn die de overtreding heeft geconstateerd. Indien deze tweede ambtenaar van oordeel is dat een bestuurlijke boete moet worden opgelegd, stelt hij de overtreder in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Uiterlijk op dat tijdstip wordt het rapport aan de overtreder toegezonden of uitgereikt, zodat deze weet tegen welke beschuldiging hij zich moet verweren. De overtreder is in ieder geval in dit stadium niet meer verplicht omtrent de gedraging inlichtingen ten behoeve van de boeteoplegging te verstrekken. Hij heeft tevens het recht op inzage in en afschrift van stukken die aan het voornemen tot boeteoplegging ten grondslag liggen. Nadat de overtreder is gehoord, zijn er twee mogelijkheden. Indien het voornemen tot boeteoplegging wordt gehandhaafd, wordt een beschikking van die strekking gegeven. Wordt van het opleggen van een boete afgezien, dan wordt de overtreder daarvan schriftelijk in kennis gesteld.”

12. In de Memorie van Toelichting bij artikel 5:53, tweede lid, van de Awb, is ten aanzien van deze zwaardere procedure het volgende opgenomen:

“Het eerste element van de zwaardere procedure is dat van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal moet worden opgemaakt. Anders gezegd: degene die een overtreding constateert dient deze constatering op schrift te stellen voordat daarvoor een boete kan worden opgelegd. Dit schept een extra waarborg dat duidelijk is waarvan de overtreder wordt beschuldigd. Het rapport of proces-verbaal speelt in het vervolg van de procedure een belangrijke rol. Het zal veelal één van de belangrijkste bewijsmiddelen zijn. Het verschaft de overtreder voorts belangrijke informatie over hetgeen waartegen hij zich moet verweren. Het rapport of proces-verbaal vormt daarbij de «buitengrens»: de verdere procedure kan uitsluitend betrekking hebben op overtredingen waarvan een rapport of proces-verbaal is opgemaakt, maar hoeft geenszins betrekking te hebben op alle overtredingen waarvan rapport of proces-verbaal is opgemaakt. Het bestuursorgaan kan er immers voor kiezen om tegen bepaalde overtredingen niet op te treden. Dat kan zijn omdat het bestuursorgaan, anders dan de opsteller van het rapport of proces-verbaal, van oordeel is dat de gedraging geen overtreding oplevert, niet verwijtbaar is of niet bewezen kan worden”.

13. Blijkens het voorgaande heeft de wetgever expliciet aandacht gehad voor de verschillende karakters van bestuurlijke boetes en is om die reden een onderscheid gemaakt tussen een lichte en een zware procedure, waarbij in het beslistraject van de zware procedure een belangrijke rol is weggelegd voor zowel het voornemen als het rapport. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de opvatting van verweerder, dat het voornemen kan worden aangemerkt als het rapport, niet strookt met de intentie van de wetgever.

14. Nu het voor eiser, blijkens de door hem geschreven brief van 23 mei 2013, voldoende duidelijk is geweest van welke overtreding hij werd beschuldigd, is de rechtbank evenwel van oordeel dat eiser in dit geval niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad door het ontbreken van een rapport. Dit gebrek kan derhalve worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.

15. De rechtbank komt dan ook toe aan de behandeling van de beroepsgronden gericht tegen de opgelegde bestuurlijke boete.

16. Eiser voert primair aan dat hij aan zijn inlichtingenplicht heeft voldaan, zodat er geen grondslag bestaat voor de opgelegde boete. Eiser voert voorts aan dat de inlichtingenplicht reeds in 2009 is overtreden, hetgeen volgens hem meebrengt dat de boete conform het oude recht moet worden vastgesteld. Eiser heeft geen ‘voortdurende overtreding’ begaan, nu hij slecht eenmaal verkeerde informatie heeft verstrekt.

17. Verweerder stelt dat een schending van de inlichtingenplicht betekent dat verweerder verplicht is een boete op te leggen. Nu de overtreding van de inlichtingenplicht heeft voortgeduurd tot na 30 januari 2013 is volgens verweerder het overgangsrecht, zoals neergelegd in artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Wet aanscherping), van toepassing. Dat brengt mee dat de hoogte van de boete wordt bepaald door artikel 14a van de TW, zoals dat geldt vanaf 1 januari 2013, in samenhang met het Boetebesluit socialezekerheidswetten (Boetebesluit) zoals dat geldt vanaf 1 februari 2013.

18. Het overgangsrecht, neergelegd in artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Ten aanzien van beboetbare overtredingen voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden en voortduren op de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, blijft het recht van toepassing zoals dat gold op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden mits uiterlijk op de dertigste dag na de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden de overtreding is opgeheven of geconstateerd.

19. In artikel 14a, eerste lid, van de TW, zoals dit luidt sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2013 van de Wet aanscherping, is bepaald dat verweerder, bij schending van de inlichtingenplicht neergelegd in artikel 12, een bestuurlijke boete van ten hoogste het benadelingsbedrag oplegt.

In artikel 14a, tiende lid, van de TW is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. De bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Boetebesluit Socialezekerheidswetten (het Boetebesluit). In artikel 2 van het Boetebesluit, zoals dat luidt sinds 1 januari 2013, wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op de hoogte van het benadelingsbedrag en is bepaald dat de boete wordt verlaagd bij verminderde verwijtbaarheid. In artikel 2a, tweede lid, van het Boetebesluit zijn criteria voor het aannemen van verminderde verwijtbaarheid opgenomen.

20. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5 heeft overwogen, staat vast dat eiser zijn inlichtingenplicht heeft geschonden. In artikel 14a van de TW zoals thans geldend, maar ook zoals het in 2009 gold, is bepaald dat verweerder verplicht is een boete op te leggen bij schending van de inlichtingenplicht. Anders dan eiser stelt, bestaat er dus wel degelijk een grondslag voor de onderhavige boete.

21. Ten aanzien van de vraag of de hoogte van de boete dient te worden vastgesteld op grond van de wet zoals die gold ten tijde van het schenden van de inlichtingenplicht, dan wel op grond van de wet zoals die met ingang van 1 januari 2013 geldt, zoekt de rechtbank aansluiting bij hetgeen zij in haar uitspraak van 4 maart 2014 (ECLI:NL:RNNE:2014:1412) heeft overwogen. Nu het niet voorzienbaar was dat schending van de inlichtingenplicht met ingang van 1 januari 2013 als voortdurend delict zou worden aangemerkt, en dat er om die reden voor de gehele periode een zwaardere straf kan worden opgelegd dan voorheen gold, komt de toepassing van de overgangsbepaling zoals neergelegd in artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping, voor zover dit artikellid terugwerkende kracht van een punitieve bepaling beoogt, in strijd met hetgeen is bepaald in artikel 7 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR). Dat brengt met zich dat artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping in zoverre buiten toepassing moet worden gelaten. Voor de boeteoplegging betekent dit dat er een splitsing moet worden gemaakt ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenplicht door eiser tussen de periode vóór 1 januari 2013 en de periode daarna.

22. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit zal, voor zover het de opgelegde boete betreft, worden vernietigd.

23. De rechtbank zal, met toepassing van artikel 8:72a van de Awb, een beslissing nemen omtrent het opleggen van de boete en bepalen dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

24. Gelet op het voorgaande had de hoogte van de boete vanwege de voortdurende overtreding gedurende de periode van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2013 moeten worden bepaald volgens de toen geldende wet- en regelgeving. Voor het deel van het benadelingsbedrag dat is ontstaan in de periode van 1 januari 2013 tot 1 mei 2013, is het regime van de Wet aanscherping van toepassing.

Het benadelingsbedrag over de periode van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2013 bedraagt

€ 3.198,01. De rechtbank stelt vast dat tot 1 januari 2013 de maximum boete volgens de toen geldende regelgeving werd vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag. Dat zou in dit geval dus neerkomen op een bedrag van € 319,80. Voor de periode na 1 januari 2013 is het benadelingsbedrag, zonder vakantiegeld, vastgesteld op € 293,20, zodat op grond van het huidige boeteregime een boete moet worden opgelegd van € 293,20 . De rechtbank stelt vast dat, rekening houdend met de knip, de totale boete in beginsel € 613,- bedraagt.

25. Eiser voert voorts nog aan dat de opgelegde boete niet in verhouding staat tot hetgeen is geschied. Bij het bepalen van de hoogte van de boete had rekening moeten worden gehouden met het ontbreken van verwijtbaarheid alsook met de bijzondere omstandigheden van het geval, namelijk dat eiser niet opzettelijk verkeerde informatie heeft verstrekt en dat dit slechts eenmalig is gebeurd. Bovendien heeft verweerder geen navraag gedaan naar aanleiding van de aanvraag en heeft verweerder eiser niet eerder gecontroleerd, waardoor de boete onnodig hoog is opgelopen. Eiser verwijst daarbij naar de uitspraak van de CRvB van 27 mei 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM5914.

26. Verweerder stelt dat hij verplicht is op grond van de huidige wet- en regelgeving een boete van 100% van het benadelingsbedrag op te leggen, nu niet is gebleken van een situatie van verminderde verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 2a van het Boetebesluit. Er is enkel de mogelijkheid om af te wijken van de voorgeschreven hoogte als sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden en die doen zich in het geval van eiser niet voor.

27. De rechtbank stelt voorop dat uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 23 november 2006 in de zaak Jussila tegen Finland (AB 2007/51) volgt dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete steeds sprake is van een ‘criminal charge’. Bij het opleggen van een bestuurlijke boete dient derhalve te worden voldaan aan de vereisten neergelegd in artikel 6 van het EVRM. Dat betekent onder meer dat aan de (bestuurs)rechter “full jurisdiction” dient toe te komen inzake de hoogte van de sanctie (EHRM 4 maart 2004, ECHR 2004/37). In het geval van een wettelijk gefixeerde boete, moet de wetgever de evenredigheid verdisconteren in de wettelijke regeling en is het de taak van de rechter om te beoordelen of en in hoeverre door de wetgever rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel (EHRM 2 september 1998, Malige t. Frankrijk).

28. In de Awb is het evenredigheidsbeginsel voor bestuurlijke boetes neergelegd in het tweede en derde lid van artikel 5:46.

In het tweede lid is bepaald dat het bestuursorgaan de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan.

Op grond van het derde lid legt het bestuursorgaan, indien de hoogte van de boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere boete op, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

29. De rechtbank stelt vast dat voor de periode van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2013 geldt dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Hoewel in artikel 2 van het toen geldende Boetebesluit werd bepaald dat de boete werd vastgesteld op 10%, werd in artikel 3 bepaald dat de boete diende te worden afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en, zo nodig, de omstandigheden van het geval. In de wet- en regelgeving zoals die in die periode gold, was derhalve geen sprake van een wettelijk gefixeerde boete. Uit de uitspraak van de CRvB van 27 mei 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BM5914) volgt dat de rechter dan zonder terughoudendheid dient te toetsen of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, en dus leidt tot een evenredige sanctie.

30. In het per 1 januari 2013 geldend wettelijk systeem is sprake van een wettelijk gefixeerde boete waarvan slechts kan worden afgeweken indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid dan wel van dringende redenen. Het toetsingskader voor het bepalen van de hoogte van de op te leggen boete wordt voor de periode na 1 januari 2013 dan ook gevormd door artikel 5:46, derde lid, van de Awb. In de Memorie van Toelichting bij artikel 5:46, derde lid, van de Awb (Kamerstukken II, 29702, nr. 3), is voor wat betreft de toetsing van een wettelijk gefixeerde boete het volgende vermeld:

“Het derde lid ziet op de situatie waarin de wet voor iedere overtreding exact voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete moet zijn («model A»). In dat geval heeft de wetgever zelf de afweging gemaakt, welke boete voor een bepaalde overtreding als evenredig moet worden beschouwd. Bestuur en rechter hebben dan in beginsel geen vrijheid meer om een andere boete op te leggen. (…)

Een en ander betekent dat de rechter in beginsel uit kan gaan van de afweging door de wetgever (zie ook Cbb 29 april 2004, LJN-nr. AO 9910). (…) Ook het bestuur dient in beginsel uit te gaan van deze afweging door de wetgever, tenzij het bestuur sterke aanwijzingen heeft dat de hoogte van de boete in een bepaalde casus onevenredig uitpakt, bijvoorbeeld vanwege de geringe draagkracht van de overtreder. (…)

Resumerend betekent dit, dat een door de wetgever voorgeschreven sanctie als regel wel evenredig is, maar dat niet kan worden uitgesloten dat deze sanctie in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden onbillijk uitwerkt. De afweging door de wetgever is nu eenmaal naar zijn aard een abstracte, waarbij niet altijd met alle bijzondere omstandigheden rekening kan worden gehouden. Voor dergelijke gevallen bevat het derde lid van artikel 5.4.1.7 een «anti-hardheidsclausule»: het bestuursorgaan is dan bevoegd een lagere boete op te leggen dan de wet voorschrijft.”

31. De rechtbank leidt uit het hiervoor geschetste nationaal en internationaal wettelijk kader en uit de rechtspraak af, dat de bestuursrechter, in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van een wettelijk gefixeerde boete, in de eerste plaats moet beoordelen of en in hoeverre de wetgever de factoren die de evenredigheid bepalen, heeft verdisconteerd in de wettelijke regeling. Naar mate de wetgever meer evenredigheidsfactoren in de hoogte van de boete heeft verwerkt, zal er voor de rechter (en ook voor het bestuursorgaan) minder snel aanleiding zijn om de abstracte afweging van de wetgever in een concreet geval te corrigeren. De rechter zal vervolgens moeten beoordelen of de opgelegde boete, alle evenredigheidsfactoren in ogenschouw nemend, in het concrete geval ook daadwerkelijk evenredig is.

32. De rechtbank overweegt dat de volgende factoren van belang zijn bij het bepalen van de evenredigheid van een bestuurlijke boete:

a. de aard en ernst van de overtreding: hierbij kan worden gedacht aan de duur en omvang van de overtreding, het behaalde voordeel, de benadeling van derden en recidive.

b. de mate van verwijtbaarheid.

c. de persoonlijke omstandigheden van de overtreder: hierbij kan worden gedacht aan de financiële draagkracht, de medische toestand en de relationele omstandigheden.

d. de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan.

De rechter dient bij zijn afweging voorts acht te slaan op het gelijkheidsbeginsel en op een consistente boeteoplegging. Dit kan voor een groot deel worden bereikt door uitdrukkelijk de genoemde factoren te bespreken en te motiveren of en in hoeverre de factoren een rol spelen in de concrete casus.

33. Gelet op het bovenstaand beoordelingskader, dient de rechtbank allereerst te beoordelen welke evenredigheidsfactoren de wetgever in de hoogte van de boete heeft verwerkt.

De wetgever heeft uitvoerig stilgestaan bij de aard en ernst van de overtreding. In de Memorie van Toelichting is overwogen dat een schending van de inlichtingenplicht op zichzelf een ernstige overtreding oplevert, aangezien die gegevens van wezenlijk belang zijn voor het bestaan van een aanspraak op en de hoogte van een uitkering. Het begrip uitkeringsfraude wordt door de wetgever gedefinieerd als een verwijtbare overtreding van de inlichtingenplicht die resulteert in onverschuldigde betaling van de uitkering. Daarbij is niet relevant of de overtreder al dan niet met opzet handelde. Volgens de wetgever kan van een ieder die geld van de overheid vraagt, worden verwacht dat ze zich goed informeren, geen fouten maken en niet frauderen.

Voor wat betreft de mate van verwijtbaarheid overweegt de rechtbank dat de lagere wetgever deze factor voor een groot deel heeft verdisconteerd in artikel 2a van het Boetebesluit. De criteria voor verminderde verwijtbaarheid genoemd dit artikel zijn evenwel niet limitatief.

De persoonlijke omstandigheden van de overtreder en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, worden door de wetgever aangemerkt als bijzondere omstandigheden van het geval. Deze beide factoren zijn dan ook als zodanig niet betrokken bij de abstracte evenredigheidsafweging van de wetgever.

34. Op grond van het vorenstaande overweegt de rechtbank dat de aard en de ernst van de overtreding in beginsel al volledig zijn meegewogen. De voortduring van de overtreding hetgeen in veel gevallen maakt dat het benadelingsbedrag erg kan oplopen is evenwel in deze abstracte afweging niet expliciet betrokken. Dit betekent dat de rechtbank voor de toetsing van de evenredigheid van een opgelegde boete ruimte ziet om daarbij nog de duur van het voortduren van de overtreding te betrekken (vallend onder criterium a dan wel d van de in 32 genoemde factoren).

Voor wat betreft de mate van verwijtbaarheid overweegt de rechtbank dat de lagere wetgever deze factor voor een groot deel heeft verdisconteerd in artikel 2a van het Boetebesluit. De criteria voor verminderde verwijtbaarheid genoemd in dit artikel zijn evenwel niet limitatief zodat er hier enige ruimte bestaat voor de rechter. De rechtbank overweegt voorts dat de mate van verwijtbaarheid in deze abstracte afweging ziet op het eerste moment dat een betrokkene de overtreding begaat, en niet op het voortduren van de overtreding.

Nu, zoals blijkt uit overweging 33, de persoonlijke omstandigheden en de omstandigheden van het geval niet bij de abstracte toetsing zijn betrokken, moeten deze in de concrete toetsing aan de orde komen.

35. Nu vaststaat welke evenredigheidsfactoren reeds door de wetgever in abstracto zijn afgewogen en welke ruimte de rechter in concreto heeft, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de evenredigheid van de aan eiser opgelegde boete.

Eiser voert aan dat hij slechts eenmaal heeft verzuimd om de correcte inlichtingen te verschaffen, waardoor, zo begrijpt de rechtbank, de ernst van de overtreding niet in verhouding staat tot de opgelegde boete. De rechtbank overweegt dat de wetgever, zoals hiervoor is weergegeven, de hoogte van de boete reeds heeft afgestemd op de ernst van de overtreding. De rechtbank ziet, gelet op de expliciete keuze van de wetgever om ook een eenmalige overtreding te beboeten, geen aanleiding om te oordelen dat de hoogte van boete, zoals vastgesteld in overweging 24, vanuit dit licht bezien onevenredig is.

Eiser stelt voorts dat hij niet verwijtbaar heeft gehandeld, dan wel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Eiser heeft deze stelling niet nader onderbouwd, maar slechts aangevoerd dat hij niet opzettelijk heeft gehandeld. De rechtbank overweegt dat het ontbreken van opzet, niet tot gevolg heeft dat ook de verwijtbaarheid ontbreekt. Opzet is blijkens de wettelijke regeling immers geen vereiste voor het aannemen van een schending van de inlichtingenplicht. De wetgever heeft expliciet overwogen dat iedere schending van de inlichtingenplicht, ook indien enkel sprake is van niet-opzettelijk foutief invullen van een aanvraagformulier, een verwijtbare overtreding vormt en die moet worden bestraft door oplegging van de wettelijk gefixeerde boete. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het al dan niet hebben van opzet in de onderhavige regeling geen invloed heeft op de vraag of de mate van verwijtbaarheid in verhouding staat tot de opgelegde boete. Nu eiser het ontbreken van de verwijtbaarheid niet nader heeft onderbouwd en de rechtbank ook voorts niet is gebleken van verminderde verwijtbaarheid, is de rechtbank van oordeel dat geen aanleiding bestaat de abstracte afweging van de wetgever in het onderhavige geval te corrigeren.

Nu eiser geen persoonlijke omstandigheden heeft aangevoerd die een reden vormen om de boete te matigen en de rechtbank ook anderszins niet evident is gebleken dat dergelijke omstandigheden een rol spelen, ziet de rechtbank in deze evenredigheidsfactor evenmin reden om de hoogte van de boete, zoals vastgesteld in overweging 24, te corrigeren.

De omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, vormen echter wel aanleiding om de boete te matigen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Eiser heeft op het aanvraagformulier TW ingevuld dat hij een andere uitkering ontving. Vervolgens heeft hij het hokje ‘WAO-gat’ aangekruist en het woord gat doorgestreept. Verweerder heeft na ontvangst van het aanvraagformulier Suwinet geraadpleegd, alvorens de uitkering toe te kennen. Uit het Suwinet-uittreksel blijkt dat er drie inhoudsplichtigen naar voren komen met ieder een bedrag van € 0,00. Verweerder heeft daarover ter zitting van de meervoudige kamer verklaard, dat het bedrag van € 0,00 vaak wordt vermeld in verband met de privacy van cliënten, maar dat het niet hoeft te betekenen dat er daadwerkelijk sprake is van inkomsten. De rechtbank is van oordeel dat de resultaten uit Suwinet in dit geval, vooral gelet op de wijze waarop eiser het aanvraagformulier heeft ingevuld, aanleiding hadden moeten zijn voor verweerder om nadere vragen te stellen. Vervolgens blijkt uit een handgeschreven briefje in het dossier dat verweerder in 2011 heeft geconstateerd dat eiser inkomsten ontving van Achmea (de WAO-hiaat-verzekering), maar dat die inkomsten ten onrechte zijn aangemerkt als inkomsten uit stamrecht. Uit het dossier blijkt niet of verweerder naar aanleiding van deze constatering eisers recht op toeslag nader heeft gecontroleerd. Naar het oordeel van de rechtbank hebben deze omstandigheden er mede toe geleid dat het benadelingsbedrag en de daaraan gerelateerde boete hoog zijn opgelopen. Bij een meer intensieve en voortvarende controle op de rechtmatigheid van de toeslag had de onjuistheid van de verstrekte gegevens veel eerder onderkend kunnen worden en had de boete aanzienlijk geringer kunnen zijn.

36. Gelet op alle hiervoor weergegeven factoren, in onderling verband en in samenhang beschouwd, en met inachtneming van de door de wetgever gemaakte keuzes, acht de rechtbank matiging van de boete met 50 procent voor zowel de periode van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2013 als over de periode vanaf 1 januari 2013, evenredig.

Dat betekent dat de boete over de periode van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2013 € 159,90 bedraagt, en de boete vanaf 1 januari 2013 € 146,60. De rechtbank stelt de totale boete daarmee vast op € 310,- (op een veelvoud van € 10,- naar boven afgerond).

37. Verweerder wordt veroordeeld in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank, alsmede in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op

€ 1.933,00 als kosten voor door een derde verleende rechtsbijstand ( 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 472,-, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de enkelvoudige kamer van de rechtbank en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank met een waarde per punt van € 487,00, en de wegingsfactor 1).

38. Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, dient op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb voorts te worden bepaald dat het door eiser betaalde griffierecht van € 44,00 door verweerder aan eiser wordt vergoed.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond voor zover dit de opgelegde boete betreft;

- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover dit de opgelegde boete betreft;

- legt aan eiser een boete op van € 310,- en bepaalt dat deze beslissing in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder aan eiser dient te vergoeden het betaalde griffierecht ten bedrage van € 44,00;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser in beroep ten bedrage van € 1.933,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. K. Wentholt, voorzitter, en mr. P.G. Wijtsma en

mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. S. Zwarts, griffier

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014.

griffier voorzitter

afschrift verzonden aan partijen op: