5.8.2.2 Alternatieve manieren om tot een standstill te komen

258. Ten eerste is het (uiteraard) mogelijk via de contractuele weg tot een ‘standstill’ te komen.1 Zeker indien de voorgestelde scheme betrekking zal hebben op een relatief kleine groep financiers, is dit een reële mogelijkheid.2 Indien het echter niet mogelijk blijkt de instemming van alle betrokkenen te krijgen,3 is er sinds kort een nieuw fenomeen onder de zon: de ‘standstill scheme’.

Metinvest B.V., een Nederlandse financieringsmaatschappij van een Oekraïense mijnbouwgroep voorzag dat zij niet in staat zou zijn aan haar toekomstige betalingsverplichtingen te voldoen. De financierende banken bleken bereid de onderneming rust te verschaffen: de banken tekenden een contractuele standstill-overeenkomst. Voor een succesvolle herstructurering was echter ook vereist dat de obligatiehouders gedurende de onderhandelingen niet over zouden gaan tot het nemen van verhaal. Vanwege het grote aantal obligatiehouders was het niet mogelijk met hen eenzelfde standstill-overeenkomst te sluiten. Metinvest heeft daarom een scheme aangeboden. Het scheme-voorstel hield in dat de obligatiehouders de obligatielening vier maanden lang niet zouden opeisen en dat zij bovendien geen individuele uitwinningsacties zouden ondernemen. De vennootschap stelde daar tegenover dat zij de rente zou blijven betalen, en daar bovenop een ‘restructuring fee’ van $ 1,25 per uitstaande $ 1000 zou voldoen. De Engelse rechter sanctioneerde deze scheme.4 Justice Asplin achtte de scheme fair gelet op de korte duur van de afkoelingsperiode, het feit dat er een ‘restructuring fee’ werd betaald en in aanmerking nemende dat de kans op een hogere of zelfs volledige uitkering aanzienlijk zou worden vergroot door deze ademruimte.5 Het moratorium is vervolgens door middel van een nieuwe scheme met enkele maanden verlengd. Er was een overweldigend draagvlak voor dit tweede moratorium6 en de rechter was ervan overtuigd dat de scheme tot een veel betere uitkering voor de obligatiehouders zou leiden dan zij in het alternatieve insolventiescenario tegemoet zouden kunnen zien.7

Ook DTEK Finance Plc bewerkstelligde door middel van een scheme een ’standstill’ periode, opdat de vennootschap in relatieve rust een herstructurering kon voorbereiden.8 Door en met de homologatie van de scheme werd een moratorium van vier maanden van kracht.

Een standstill-scheme kan de vennootschap de benodigde ademruimte geven. Nadeel van een standstill-scheme is echter dat met het doorlopen van het schemeproces de nodige tijd en kosten gemoeid gaan. Ook is – vanwege het ontbreken van een cross class cram down-mechanisme9 – vereist dat een ruime meerderheid van de schemepartijen het moratoriumvoorstel (en dus waarschijnlijk ook het scheme-voorstel) steunt.10

259. De tweede manier waarop een moratorium tot stand kan komen loopt via de rechter, die gebruik kan maken van zijn ‘case management powers’. Rule 3.1(2)(f) van de Civil Procedure Rules geeft de rechter namelijk een algemene bevoegdheid “[to] stay the whole or part of any proceedings or judgment either generally or until a specified date or event”. Uit BlueCrest Mercantile B.V. v Vietnam Shipbuilding Industry Group volgt dat er ruimte is voor toewijzing van een stay, wanneer een scheme of arrangement “reasonable prospect of succeeding” heeft.11 Het is aan de rechter om te beoordelen of in het concrete geval toewijzing geboden is. Justice Blair onderkende in BlueCrest dat het tijdelijk verbieden van incassomaatregelen ten aanzien van onbetwiste vorderingen een aanzienlijke inbreuk op de rechten van de desbetreffende schuldeisers zou vormen. Het ging in BlueCrest om een ‘stay’ van twee specifieke crediteuren.12 Omdat hij echter meer gewicht toekende aan het belang van een succesvolle herstructurering, kondigde hij een afkoelingsperiode af.13

260. Ten derde kan een scheme gecombineerd worden met de opening van een formele insolventieprocedure, de administration. Vanaf het moment dat de administration is geopend, is van rechtswege een moratorium van kracht.14 Als gevolg daarvan worden alle procedures die beogen de ‘winding up’ van de onderneming te bewerkstelligen geschorst.15 Bovendien kunnen schuldeisers geen verhaal nemen op de goederen van de schuldenaar, tenzij de administrator daarmee instemt of de rechter daar toestemming voor verleent.16 De rechter of administrator moet zich daarbij laten leiden door het belang van de administration. In de gezaghebbende uitspraak Re Atlantic Computer Systems formuleerde de Engelse rechter een richtlijn voor verzoeken van crediteuren om ondanks de afkoelingsperiode tot verhaal over te mogen gaan. Voor zover een eigenaar een goed opeist dat niet tot de boedel van de schuldenaar behoort, zal dit verzoek moeten worden toegewezen.17 Wanneer de verhaalsactie van een concurrente crediteur zou leiden tot nadeel voor de gezamenlijke crediteuren, dient een afweging gemaakt te worden tussen het belang van de crediteur en het doel dat de administration probeert te verwezenlijken. Dit zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden.18 Aan de goederenrechtelijke rechten van crediteuren wordt in beginsel een groot gewicht toegekend.19 Indien een crediteur met een ‘proprietary right’ als gevolg van het voortduren van de afkoelingsperiode een substantieel verlies zou lijden, dient het opheffingsverzoek te worden toegewezen. Dat uitgangspunt lijdt uitzondering wanneer toewijzing van het verzoek tot een dusdanig groot verlies voor andere partijen leidt, kan de balans omslaan.20 Een andere relevante factor is of de vordering van de zekerheidsgerechtigde die om opheffing verzoekt, volledig gedekt is: “If he is, delay in enforcement is likely to be less prejudicial than in cases where his security is insufficient”.21