4.1 Democratische rechtsstaat en wederkerige besluitvorming

Door de internationale economische crisis in de beginjaren 80 van de 20^e eeuw kwamen de Nederlandse overheidsfinanciën onder druk te staan.1 Daardoor ontstond een breed gedragen besef dat de verzorgingsstaat behoorlijk was uitgedijd. Het niveau van de overheidsuitgaven moest worden verlaagd om de begroting in balans te houden.2 De wijze waarop dat gebeurde, had gevolgen voor de rol en taakopvatting van de overheid en uiteindelijk ook voor de verhouding tussen bestuursorganen en burgers.

Gelet op het nog steeds toenemende emancipatieniveau van de burger, was het logisch dat de overheid verantwoordelijkheden ging ‘teruggeven’ aan de samenleving. De opkomst van het bedrijfsmatige denken binnen de overheid (denk bijvoorbeeld aan het eerdergenoemde new public management in de jaren 80)3 droeg bij aan de ontwikkeling dat de relatie tussen (besturende) overheid en burger minder kenmerken had van een gezagsverhouding.4 Het verder ‘indalen’ van de overheid in de samenleving had tot gevolg dat vaker in overleg werd getreden met maatschappelijke partijen, zoals werknemers- en werkgeversorganisaties. Het Akkoord van Wassenaar uit 1982 is symbolisch voor de veranderende taakopvatting van de overheid vanaf de jaren 80 van de 20^e eeuw. De taak van de overheid begon steeds meer voorwaardenscheppend of ‘faciliterend’ te worden.5 Zelfregulering werd (daarom) aangemoedigd.6 De behartiging van het algemeen belang begon een gedeelde verantwoordelijkheid van overheid en samenleving te worden. Omdat de ontwikkeling van de Awb plaatsvond in en vlak na deze periode, moet deze wet mede tegen de zojuist beschreven achtergrond worden begrepen en verklaard.

In de Memorie van Toelichting van de Awb werd opgemerkt dat de verhouding tussen bestuursorgaan en burger sterk was veranderd ten opzichte van de klassieke periode van het bestuursrecht.7 De Awb-wetgever constateerde dat in de klassieke periode het openbaar bestuur zich kon presenteren als “boven de burger gestelde overheid” (eerder aangeduid met Hoheitsverwaltung), maar dat in de huidige tijd bestuursorganen niet meer kunnen beslissen “zonder met diens zienswijze rekening te houden”.8 De Awb-wetgever gaf expliciet aan dat de gehorizontaliseerde verhouding tussen bestuursorgaan en burger als leidraad was gebruikt voor de doelstelling en het ontwerp van de Awb.9

Volgens de Awb-wetgever was vanwege deze ontwikkeling een andere benadering van het bestuurlijke besluitvormingsproces nodig. Deze andere benadering hing tevens samen met de toename van de discretionaire bestuursbevoegdheden sinds de Tweede Wereldoorlog. Opgemerkt werd dat bij de uitoefening van discretionaire bevoegdheden meer rekening moest worden gehouden met de belangen van burgers.10 Hierbij gaf de Awb-wetgever aan dat bestuursorganen bij het nemen van besluiten natuurlijk zijn gebonden aan de wet, maar dat zij óók rekening moeten houden met de belangen van de burger, zoals hij die zélf ziet.11 Zeker bij ingewikkelde besluiten was volgens de Awb-wetgever de inbreng van de burger nodig. Zijn gegevens en deskundigheid konden niet worden gemist.12 Dit was een geheel andere benadering dan in de klassieke periode van het bestuursrecht, waar de idee was dat bestuursorganen bij de behartiging van het algemeen belang de wijsheid in pacht hadden om te komen tot juiste beslissingen. Bij bestuurlijke besluitvorming was volgens de Awb-wetgever samenwerking, overleg en communicatie tussen bestuur en burger steeds belangrijker geworden. Hierbij kan worden gedacht aan het zogenaamde gehorizontaliseerd bestuur, waar besluitvorming wordt ingekaderd in een proces van burgerparticipatie. Het accent verschoof naar communicatief en argumenterend bestuur, waarbij bestuursorganen in overleg met burgers wikken en wegen.13 Bestuursorganen kregen daardoor steeds meer een “horizontale rol van marktcon-forme medespeler”.14 Deze gedachte was overigens niet nieuw. Het lag in het verlengde van de in de jaren 60 in opkomst geraakte participatieve democratiegedachte.15

De besluitvormingseisen van zorgvuldige voorbereiding, horen en motiveren moesten volgens de Awb-wetgever worden geplaatst in deze nieuwe, moderne manier van besluitvorming.16 Concrete uitwerkingen van de veranderende verhouding tussen bestuursorgaan en burger in het Awb-besluitvormingsrecht zijn onder meer de opname van de hoorplichten van artikel 4:7 en 4:8 Awb, de gevensverstrekkingsplicht van artikel 4:2 lid 2 Awb, en de (uitgebreide) openbare voorbereidingsprocedures van de titels 3.4 en 3.5 Awb (later samengevoegd tot één zogenaamde uniforme openbare voorbereidingsprocedure)17. Artikel 4:2 lid 2 Awb gaf duidelijk aan dat de burger niet alleen meer werd betrokken bij het primaire besluitvormingsproces, maar met het oog op de besluitvorming ook eigen verantwoordelijkheden had. Dit gaf een nieuwe dimensie aan het rechtsstatelijk kader van bestuurlijke besluitvorming.

Met de nieuwe benadering ten aanzien van de besluitvorming door bestuursorganen doelde de Awb-wetgever vooral op het tot stand komen van beschikkingen, en dus niet op de ontwikkeling van bestuursregelgeving. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de toelichting op de toenmalige afdelingen 3.4 (openbare voorbereidingsprocedure) en 3.5 Awb (uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure). Hoewel deze voorbereidingsprocedures zich goed zouden kunnen lenen voor het verbeteren van inspraak bij bestuursregelgeving, had de wetgever met deze afdelingen vooral de totstandkoming van beschikkingen voor ogen. Zo had hij het onder meer over het vergaren van relevante feiten en gegevens rondom milieu- en ontgrondingsvergunningen.18 Dit past in het gegeven dat het Awb-besluitvormingsrecht oorspronkelijk was geconceptualiseerd rondom beschikkingen,19 het bestuurlijke sturingsinstrument dat met name sinds 1932 een belangrijke plaats ging innemen in de relaties tussen bestuur en burger. Desalniettemin speelde de Awb-wetgever wel in op de toegenomen relevantie van bestuursregelgeving.20 Zo was het Awb-besluitvormingsrecht vanwege de keuze van het besluitbegrip (en dus niet het beperktere beschikkingsbegrip) als ‘kapstok’ grotendeels21 ook van toepassing op besluiten van algemene strekking, zoals algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen. Tevens werd in 1998 een aparte titel over beleidsregels opgenomen.22

Dat bij bestuurlijke besluitvorming meer van burgers werd gevraagd en verwacht, roept de vraag op hoe de Awb-wetgever de verhouding tussen bestuursorganen en burgers en hun verantwoordelijkheden precies voor zich zag. De Awb-wetgever gaf in dit verband uitdrukkelijk aan dat het ten aanzien van bestuurlijke besluitvorming wenselijk was een evenwicht te bereiken tussen de verplichtingen van bestuursorganen en burgers. Dat evenwicht werd volgens hem nagestreefd door de relatie tussen bestuursorgaan en burger te beschouwen als een betrekking waarin naar hun aard verschillende partijen deelnemen, en te beseffen dat daarbinnen met elkaars positie en belangen rekening moet worden houden. Dit werd een rechtsbetrekking genoemd waarbij partijen in een “wederkerige relatie” tot elkaar staan.23 Het zou later algemeen bekend worden als de idee van de wederkerige rechtsbetrekking.24 De Awb-wetgever verwoordde hier kernachtig de ontwikkeling die de verhouding tussen bestuursorgaan en burger sinds de klassieke periode van het bestuursrecht had doorgemaakt, en de gevolgen die dat volgens hem had voor de wijze van besluitvorming door bestuursorganen. Het sloot naadloos aan bij de ontwikkeling en de idee dat de zorg voor het algemeen belang steeds meer een gedeelde verantwoordelijkheid van overheid en burger was geworden.

De idee van de wederkerige rechtsbetrekking mag niet worden beschouwd als een relativering of ontkenning van de eenzijdigheid waarmee bestuursorganen besluiten nemen.25 De Awb-wetgever had namelijk nog steeds voor ogen dat bestuursorganen de knopen zo nodig eenzijdig - en dus tegen de wil van de burger - doorhakken. Zo sprak hij bijvoorbeeld nog altijd van “bestuur” en “bestuurden”.26 De Awb-wetgever beoogde de eenzijdige besluitvorming vooral in te bedden in een besluitvormingsconcept waarbij de positie en inbreng van de burger een prominente(re) rol kregen.27

Zou de wederkerigheid worden opgevat als een relativering van het feit dat bestuursorganen het algemeen belang na een zorgvuldige afweging kunnen laten prevaleren boven individuele belangen, dan wordt het ware gezicht van bestuursorganen gemaskeerd. Dat bestuursorganen uiteindelijk eenzijdig en dus dwingend rechtsposities van burgers kunnen bepalen en wijzigen, is in de bestuursrechtelijke rechtspraktijk immers een juridisch continuüm.28 Het openbaar bestuur is per slot van rekening een gezagsorganisatie waaraan een besluitvormingsprimaat toekomt. Hieraan is het inherent dat burgers zich daaraan uiteindelijk (moeten) onderwerpen. Zo bezien kan nooit sprake zijn van een volstrekt horizontale verhouding tussen bestuur en burger.29 Waar de wetgever met de term wederkerige rechtsbetrekking vooral op doelde, was dat het binnen de verhouding tussen bestuursorgaan en burger nodig is dat zij elkaar voldoende informeren wanneer dat voor een behoorlijke besluitvormingsprocedure nodig is. In dat kader wordt burgers gewezen op hun eigen verantwoordelijkheden.30

Vanuit die gedachte is goed te begrijpen dat de Awb-wetgever benadrukte dat de deskundigheid en gegevens van de burger bij bestuurlijke besluitvorming niet kunnen worden gemist (wat die in een concreet geval dan ook mogen zijn). In deze ‘betrekkingsleer’ staan bestuursorgaan en burger continue in een juridische relatie tot elkaar, en houden ze tot op zekere hoogte rekening met elkaars positie en belangen. Bij deze benadering past dat het kabinet in 2005 de burger is gaan wijzen op “algemene beginselen van behoorlijk burgerschap” als spiegelbeeld van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.31 Hierbij kan worden gedacht aan het nakomen van gemaakte afspraken met bestuursorganen. In deze context moeten ook de zogenaamde burgerschapsplichten worden begrepen, die een minder vrijblijvend karakter lijken te hebben.32 Waar het rechtsstatelijk denken bij bestuurlijke besluitvorming vanaf de jaren 60 van de 20^e eeuw vooral werd beheerst door thema’s als inspraak en transparantie, was daar in de periode daarna het uitwisselen van informatie, het gebruik van de specifieke kennis en expertise van de burger, en het benadrukken van ‘actief burgerschap’ bijgekomen.

Omdat het rekening houden met elkaars positie en belangen in een concrete rechtsbetrekking belangrijker werd, was het begrijpelijk dat de aandacht toenam voor een behoorlijke bejegening van burgers door bestuursorganen. Het in 1999 opnemen van het instituut van de Nationale ombudsman in de Grondwet gaf de relevantie van de behoorlijkheid van bestuurshandelen aan. Dat laatste bleek ook uit een oproep die het Europees Parlement in 1998 deed aan de Europese ombudsman, waaruit overigens naar voren kwam dat de toegenomen relevantie van behoorlijk bestuurshandelen niet een typisch Nederlands verschijnsel was. Gevraagd werd een gedragscode op te stellen waaraan EU-instellingen zich in hun contact met burgers moeten houden. In 2001 werd de Code of Good Administrative Behaviour als resolutie in het Europese parlement aangenomen.33 Enkele jaren later werd het recht op behoorlijk bestuur door EU-instellingen opgenomen in het Handvest van Grondrechten van de EU.34