Rb. Utrecht, 06-04-2011, nr. 725297 UC EXPL 10-20019

De kantonrechter heeft op 15 september 2010 tussen [eiser] als eisende partij en [gedaagde] als gedaagde partij een verstekvonnis gewezen met kenmerk 711754 UC EXPL 10-14282. [gedaagde] heeft verzet gedaan tegen dit verstekvonnis en heeft alsnog verweer gevoerd. [eiser] heeft bij akte van 2 februari 2011 producties in het geding gebracht ten behoeve van de comparitie. Op 8 maart 2011 heeft de comparitie plaatsgevonden, waarvan aantekening is gehouden. [eiser] heeft bij akte van 8 maart 2011 zijn eis gewijzigd.

Hierna is uitspraak bepaald.

Op 29 mei 2007 is tussen [eiser] en [gedaagde] een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen. [gedaagde] zou onder meer [eiser]s woning uitbouwen en een dakkapel plaatsen.

Op 19 maart 2008 hebben partijen een overeenkomst gesloten, genaamd “Verklaring laatste termijnbetaling” (hierna: Verklaring). Hierin is bepaald:

“[eiser] zal een bedrag ter grootte van 3.500,= EUR betalen aan [gedaagde] ter voldoening van de volledige aanneemsom voor de werkzaamheden aan de uitbouw, de dakkapel, het stucwerk en de binnenkozijnen. Na ontvangst van het bedrag van 3.500,= EUR verleent [gedaagde] finale kwijting aan [eiser].

Het bedrag van 3.500,= EUR zal door [eiser] contant worden voldaan nadat de werkzaamheden en restpunten zoals vermeld in bijlage A volledig en goed door [gedaagde] zijn uitgevoerd en hersteld. Indien de werkzaamheden niet gereed en goed zijn voor de in bijlage A genoemde data, dan zal op voornoemd bedrag een korting worden toegepast conform de eenheidstarieven in bijlage A.”

Op 25 april 2008 hebben partijen een overeenkomst gesloten, genaamd “Aanvullende verklaring laatste termijnbetaling” (hierna: Aanvullende verklaring). Hierin is bepaald:

“Uit de ‘Verklaring laatste termijnbetaling’ van 19 maart 2008 (hierna: “Verklaring”) blijkt, dat indien de werkzaamheden – uitgevoerd door [gedaagde] – niet naar behoren zouden zijn uitgevoerd vóór week 17, een korting zou worden toegepast conform de eenheidstarieven in Bijlage A van de Verklaring.

Aangezien niet alle werkzaamheden goed en volledig zijn afgerond komen [eiser] en [gedaagde] – conform de Verklaring – een kortingsbedrag van 2.600,- EUR overeen. De werkzaamheden zoals genoemd onder punt 14 in bijlage A van de Verklaring (bedoeld wordt: de Aanvullende verklaring, toevoeging rechtbank) zullen door [eiser] worden hersteld. De punten 1, 3 (lekkage dakkapel, toevoeging rechtbank), 5, 6, 7, 10 en 15 worden als gedeeltelijk of geheel gereed beschouwt.

[eiser] is gehouden een bedrag ter waarde van 3.500 EUR minus het totale kortingsbedrag van 2.600,= EUR, is 900,= EUR te betalen aan [gedaagde].

Overeenkomstig de Verklaring verleent [gedaagde], na ontvangst van het bedrag van 900,= EUR finale kwijting aan [eiser]. Met ondertekening bevestigt [gedaagde] tevens dat hij voornoemd bedrag contant heeft ontvangen.”

Aan deze overeenkomst is een bijlage gehecht waarop is aangegeven welke werkzaamheden door [gedaagde] moeten worden verricht, welke door [eiser] en welke werkzaamheden als geheel of gedeeltelijk gereed worden beschouwd.

Bij brief van 12 maart 2010 aan [eiser] schrijft [A] van M.O.B. Consultancy BV (hierna: MOB) onder meer het volgende:

“Naar aanleiding van uw verzoek om een bouwkundige inspectie uit te voeren naar de gesteldheid van de dakkapel in bovengenoemde woning te beoordelen, het volgende:

(…)

Waarnemingen en bevindingen:

Bouwfysisch:

(…) door inwendige condensatie wordt het isolatie materiaal en dakbeschot vochtig en vinden er daardoor lekkages plaats.

Er is tussen het dakbeschot en het isolatiemateriaal/plafond geen spouwruimte aanwezig.

Dakbedekking:

(…)

De naden van de dakbanen zijn onvoldoende uitgevloeid. (…)

Tijdens de inspectie stonde er veel naden open.

Conclusie en advies:

We kunnen concluderen dat door het foutief aanbrengen van het isolatiemateriaal. Er door inwendige condensatie en een ophoping van vocht houtrot gaat ontstaan.

En door de onvoldoende bevestigde afwerkingen aan de buitenzijde. Deze op termijn los komen. Vanwege de slecht aangebracht dakbedekking is lekkage van buitenaf niet uitgesloten.”

De herstelkosten bedragen volgens [A] naar verwachting € 4.641,-.

Per brief van 31 maart 2011 houdt [eiser] [gedaagde] wegens toerekenbare tekortkoming aansprakelijk voor de herstelkosten aan de dakkapel. [eiser] schrijft dat hij de werkzaamheden door een derde zal laten uitvoeren en de kosten daarvan aan [gedaagde] zal verhalen.

Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de kantonrechter [gedaagde] bij verstek veroordeeld. De kantonrechter heeft onder meer voor recht verklaard dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de kosten van de herstelwerkzaamheden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en hem veroordeeld tot een (voorschot op) vervangende schadevergoeding van € 4.641,- (inclusief BTW).

In zijn akte stelt [eiser] zich op het standpunt dat hij in zijn oorspronkelijke dagvaarding per abuis vervangende schadevergoeding heeft gevorderd en dat hij zijn eis in verband met het bepaalde in artikel 7:759 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wenst te wijzigen in die zin dat hij geen (voorschot op) vervangende schadevergoeding vordert, maar een (voorschot op) schadevergoeding.

Tijdens de comparitie heeft [eiser] toegelicht dat de lekkage aan de dakkapel is veroorzaakt door het feit dat minerale wol is gebruikt voor de isolatie en dat deze wol te strak is geplaatst, zodat inwendige condensatie optreedt. Hierbij verwijst hij naar de brief van [A] (zie r.o. 2.4).

[gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eiser] alsnog worden afgewezen met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

Primair legt [gedaagde] aan zijn vordering ten grondslag dat partijen in de in r.o. 2.3 genoemde Aanvullende verklaring hebben vastgesteld welke werkzaamheden nog door [gedaagde] moesten worden uitgevoerd en welke niet. Onder deze laatste categorie werkzaamheden valt blijkens de bijlage bij de Aanvullende verklaring het oplossen van de lekkage aan de dakkapel. De werkzaamheden die niet door hem hoefden te worden uitgevoerd, zijn ook niet door [eiser] betaald. Hiermee de kous af, aldus [gedaagde]. Daar komt bij dat de wijze van isoleren niet tot vochtophoping hoeft te leiden als de ventilatie toereikend is. Volgens [gedaagde] zou [eiser] voor deze ventilatie zorgen.

Subsidiair stelt [gedaagde] dat [eiser] hem niet in gebreke heeft gesteld, zodat hij niet in verzuim is komen te verkeren.

In reactie op het verweer van [gedaagde] dat hij niet in verzuim verkeert, heeft [eiser] aangevoerd dat hij er geen vertrouwen meer in had dat [gedaagde] de klus naar behoren zou kunnen klaren. Ter onderbouwing hiervan stelt [eiser] dat de verbouwingswerkzaamheden uiterst traag verliepen en [gedaagde] diverse keren niet reageerde op verzoeken van [eiser] om de resterende werkzaamheden af te ronden. In dit licht verwijst [eiser] naar de door hem in het geding gebrachte correspondentie met [gedaagde]. [eiser] stelt ook dat hij [gedaagde] niet meer over de vloer wilde hebben, nadat hij door hem was bedreigd. In dit licht wijst hij erop dat hij melding van bedreiging bij de politie heeft gedaan, waarbij hij verwijst naar een emailbericht van 27 mei 2010 van [B] (privacymedewerker van de politie Utrecht) aan zijn toenmalige raadsvrouwe.

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.

Tijdens de zitting heeft [gedaagde] aangevoerd dat de wijze waarop hij de dakkapel heeft geïsoleerd, niet ongebruikelijk is. Voor zover hij hiermee bedoelt te zeggen dat hij niet toerekenbaar tekort is geschoten ten opzichte van [eiser], is de kantonrechter van oordeel dat het – gelet op de brief van [A] – op de weg van [gedaagde] had gelegen zijn verweer nader te onderbouwen. Omdat hij dit heeft nagelaten, neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat [gedaagde] de dakkapel op een gebrekkige wijze heeft geïsoleerd en zodoende toerekenbaar tekort is geschoten.

Met betrekking tot het verweer van [gedaagde] dat hij op grond van de Aanvullende verklaring niet langer gehouden is de lekkage aan de dakkapel te herstellen, overweegt de kantonrechter als volgt.

Tijdens de comparitie heeft [eiser] verklaard dat de lekkage na de werkzaamheden van [gedaagde] eerst verholpen leek, maar dat er vanwege een constructiefout – bestaande uit het verkeerd aanbrengen van isolatiemateriaal – nog steeds sprake is van lekkage. Uit [eiser]s toelichting leidt de kantonrechter af dat hij zich op het standpunt stelt dat partijen er destijds van uit gingen dat de lekkage werd veroorzaakt door de afwerking van de dakkapel, maar dat zij geen rekening hebben gehouden met lekkage die het gevolg is van de wijze van isoleren (zie r.o. 2.4).

De kantonrechter is van oordeel dat deze stelling steun vindt in de door [eiser] in het geding gebrachte producties. Uit deze producties – in hun onderlinge samenhang bezien – blijkt dat partijen ervan uitgingen dat de lekkage uitsluitend werd veroorzaakt door de afwerking aan de buitenzijde van de dakkapel.

Immers vermeldt de bijlage (met als titel Voorlopige restpunten Fazantenkamp 795) bij het emailbericht van [eiser] aan [gedaagde] van 7 november 2007 onder het kopje dakkapel: “rechter boeiboord rechtzetten (over een groot gedeelte scheel gemonteerd) + loodafwerking en bestaande pannen rechtleggen” en “Vastzetten boeiboord zijde nr. 794 (niet met lijm)”. Met de hand is bijgeschreven de tekst “veel kitwerk -> blijft niet dicht”.

Dat partijen veronderstelden dat de lekkage alleen door de afwerking werd veroorzaakt, blijkt verder uit de bijlage bij de Verklaring die vermeldt: “Lekkage dakkapel oplossen incl. afwerken en sausen”.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] na 19 maart 2008 werkzaamheden met betrekking tot deze afwerking heeft verricht. Deze werkzaamheden leken de lekkage verholpen te hebben. De bijlage bij de Aanvullende verklaring vermeldt in dit licht onder punt 3: “Is tot op heden droog. (…) Voorstel proefperiode voor dichtheid.”

Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat partijen tijdens de totstandkoming van de Aanvullende verklaring ervan uitgingen dat de lekkage alleen werd veroorzaakt door de afwerking van de dakkapel en niet op de hoogte waren van het feit dat de lekkage (ook) werd veroorzaakt door de wijze van isoleren. Dit brengt mee dat de vaststelling van partijen in de Aanvullende verklaring dat punt 3 als gedeeltelijk of geheel gereed wordt beschouwd, uitsluitend betrekking kan hebben op de lekkage van de dakkapel voor zover deze is veroorzaakt door de afwerking. Anders gezegd: de in de Aanvullende verklaring overeengekomen kwijting heeft geen betrekking op de lekkage voor zover deze is veroorzaakt door de manier van isoleren. Dit betekent dat [gedaagde] niet kan worden gevolgd in zijn verweer dat de kous met de Aanvullende verklaring af is.

Het verweer van [gedaagde] dat [eiser] voor de ventilatie van de dakkapel zou zorgen en de lekkage niet aan [gedaagde] toe te rekenen is, wordt als zijnde in het geheel niet onderbouwd gepasseerd.

Met betrekking tot het verweer van [gedaagde] dat hij niet in verzuim verkeert, overweegt de kantonrechter als volgt.

Ingevolge artikel 7:759 BW is de opdrachtgever gehouden de aannemer een redelijke termijn te geven voor het herstellen van gebreken, tenzij dit in verband met de omstandigheden niet van de opdrachtgever kan worden gevergd.

Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat in verband met de omstandigheden niet van [eiser] kon worden gevergd dat hij [gedaagde] een redelijke termijn zou geven voor het herstellen van de lekkage van de dakkapel. Bij dit oordeel betrekt de kantonrechter in het bijzonder de volgende omstandigheden.

De overeenkomst van aanneming is op 19 maart 2008 tot stand gekomen (zie r.o. 2.2). [gedaagde] heeft ter zitting onbetwist gesteld dat de dakkapel binnen 14 dagen geplaatst zou worden. [eiser] heeft op zijn beurt onbetwist gesteld dat de dakkapel feitelijk medio maart 2008 is opgeleverd. Dit betekent dat de dakkapel ongeveer 10 maanden na de totstandkoming van de overeenkomst door [gedaagde] is opgeleverd. Hoewel tussen partijen vaststaat dat [gedaagde] in de periode voor de bouwvak ook verbouwingswerkzaamheden voor derden zou verrichten, is de kantonrechter van oordeel dat deze oplevertermijn als bovenmatig moet worden gekwalificeerd. Het ter zitting opgeworpen verweer van [gedaagde] dat [eiser] een lastige en pietluttige klant was, legt in het licht van het voorgaande te weinig gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.

Ook uit de door [eiser] in het geding gebrachte correspondentie blijkt dat [gedaagde] niet de voortvarendheid betrachtte die van een redelijk handelend aannemer mag worden verwacht, zodat [eiser] gevolgd kan worden in zijn stelling dat bij hem het vertrouwen ontbrak dat [gedaagde] de lekkage binnen een redelijke termijn zou verhelpen. Ter illustratie wijst de kantonrechter op het mailbericht van 7 november 2007 aan [gedaagde] (zie r.o. 4.5) waarin [eiser] onder meer schrijft: “Deze lijst incl. toevoegingen is ook meerdere malen aan jou medewerkers gegeven toen jij niet meer naar ons toe kwam”.

In zijn emailbericht van 11 november 2007 aan [gedaagde] schrijft [eiser] onder meer: “Het betreurt ons heel erg om te moeten zien dat de (rest)punten van de werkzaamheden die jij voor ons zou verzorgen niet door jou zijn afgerond terwijl dit wel was afgesproken.”

Ook wijst de kantonrechter op het mailbericht van 19 november 2007 aan [gedaagde] waarin [eiser] schrijft: ”Je had t/m vrijdag 9 november de tijd om alles te herstellen. Je bent de hele week niet geweest en hebt ook niets laten horen. Ook je medewerkers zijn niet geweest terwijl hier een week de tijd voor is geweest.”

Tot slot blijkt reeds uit het feit dat partijen op 25 april 2008 de Aanvullende verklaring overeen zijn gekomen dat [gedaagde] niet alleen heeft verzuimd de verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst maar ook van de Verklaring van 19 maart 2008 naar behoren na te komen.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om een beroep op de uitzondering van artikel 7:759 BW te rechtvaardigen. De vraag of [gedaagde] [eiser] heeft bedreigd, kan in het midden blijven. Voornoemd oordeel brengt mee dat [eiser] gerechtigd is het herstel door een derde te laten uitvoeren en de daarmee gemoeide kosten op [gedaagde] te verhalen.

Het feit dat [eiser] na eiswijziging niet meer met zoveel woorden vervangende schadevergoeding vordert, maakt dit oordeel niet anders. Immers kan de door hem gevorderde schade niet anders worden gekwalificeerd dan als vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW.

Volgens [gedaagde] levert de lekkage van de dakkapel een zodanig klein gebrek op dat [eiser] geen beroep op het bepaalde in artikel 7:759 BW toekomt. Kennelijk heeft [gedaagde] hiermee het oog op lid 2 van dit artikel. Hiermee miskent hij dat dit artikellid het recht op (vervangende) schadevergoeding niet in de weg staat.

Tijdens de zitting heeft [gedaagde] ten slotte nog aangevoerd dat de door [eiser] opgevoerde herstelkosten te hoog zijn. Ter onderbouwing van dit verweer voert hij onder meer aan dat de dakplaten en het plafond bij de Praxis goedkoper te verkrijgen zijn en dat bepaalde onderdelen (zoals de zijwangen) van de dakkapel voor hergebruik in aanmerking komen.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het zal worden gepasseerd. Gesteld noch gebleken is dat partijen overeen zijn gekomen dat [gedaagde] onderdelen van de Praxis zou gebruiken voor de dakkapel en, mocht deze afspraak bestaan, [gedaagde] heeft nagelaten prijslijsten van de Praxis in het geding te brengen. In dit licht wijst de kantonrechter er ook op dat [eiser], anders dan [gedaagde] veronderstelt, geen vervangingskosten van de zijwangen vordert, maar de kosten voor het verwijderen en terugplaatsen ervan.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] gehouden is de herstelkosten van € 4.641,- te voldoen, zodat het verstekvonnis van 15 september 2010 bekrachtigd zal worden.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 300,- aan salaris advocaat (1,5 punt × tarief € 200,00).