Rb. Amsterdam, 23-01-2013, nr. 1346787 \ HA EXPL 12-648

de dagvaarding van 17 april 2012 met producties;

de conclusie van antwoord van 11 juli 2012 met producties;

het tussenvonnis van 25 juli 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2012 en de daarin vermelde stukken.

Daarna is vonnis bepaald.

Hierna genoemde bedragen zijn steeds inclusief btw, tenzij anders vermeld. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en

omstandigheden vast.

Op 13 juni 2011 hebben enerzijds [A c.s.] (als opdrachtgever), en anderzijds DPI Bouw en/of DPI Groep (als opdrachtnemer) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.

Het werk betrof de verbouwing en renovatie van de woning van [A c.s.] aan de [adres] te [plaats]. De aanneemsom bedroeg € 212.500,00, met dien verstande dat in de overeenkomst twee stelposten zijn opgenomen (inzake het sloopwerk en inzake het tegelwerk). Partijen hebben een betalingschema opgesteld. Op de overeenkomst zijn door DPI Bouw gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing. In deze algemene voorwaarden is voor zover hier van belang het volgende bepaald:

Art. 4.5. Meerwerk- en overuren: meerwerk wordt slechts aangegaan bij schriftelijke overeenkomst, of indien de opdrachtnemer heeft ingestemd met de uitvoering van dat meerwerk. (…)

(…)

Art. 4.7. Verzuim: de opdrachtgever is zonder meer meteen in verzuim indien hij niet, of niet tijdig, dan wel onvolledig aan zijn (termijn c.q. deel- ) betalingsverplichtingen voldoet, zoals is vermeld op de offerte, factuur, of anderszins nader schriftelijk is afgesproken c.q. bepaald. (…) DPI is in geval van verzuim zijdens de opdrachtgever meteen gerechtigd om het werk op te schorten totdat de opdrachtgever zijn verzuim volledig en aanstonds heeft gezuiverd, dan wel naar bevinding van DPI daartoe voldoende nadere zekerheid heeft gesteld. (…)

De eerste factuur van 13 juni 2011 ad € 42.500,00 (aanbetaling van 20%) is

vervolgens door [A c.s.] voldaan. De tweede factuur van 18 juli 2011 ad € 53.125,00 (deelbetaling van 25%) is ook door [A c.s.] voldaan. Ook de overige betalingstermijnen zijn door [A c.s.] nagekomen, zodat in ieder geval medio oktober 2011 de volledige aanneemsom van € 212.500,00 door [A c.s.] aan DPI c.s. was voldaan.

Op 18 oktober 2011 hebben DPI c.s. aan [A c.s.] een voorlopige meer- en minderwerklijst toegezonden, waarin het meer- en minderwerk is gedateerd en benoemd. Volgens deze voorlopige lijst zijn [A c.s.] per saldo een bedrag van € 23.371,31 aan meerwerk verschuldigd, waarvan € 5.125,70 al was gefactureerd en betaald.

Eveneens op 18 oktober 2011 hebben DPI c.s. aangaande het meerwerk een deelfactuur van € 11.900,00 aan [A c.s.] toegezonden (hierna: de meerwerkfactuur) in verband met reeds uitgevoerd meerwerk. Voor het overige was het meerwerk al gefactureerd en betaald, dan wel moest dit nog worden gefactureerd.

[A c.s.] hebben in een e-mail van 21 oktober 2011 aan DPI c.s. bericht dat zij de voorlopige meer- en minderwerklijst eerst willen bespreken voordat zij de meerwerkfactuur zouden betalen. Uit een e-mail van [A c.s.] van 24 oktober 2011 blijkt dat zij van de meerwerkfactuur € 8.000,00 hebben betaald.

Op 9 november 2011 hebben DPI c.s. aan [A c.s.] een definitieve meer- en minderwerklijst toegezonden, volgens welke lijst [A c.s.] per saldo een bedrag van € 26.631,91 aan meerwerk waren verschuldigd. Voorts hebben DPI c.s. op diezelfde datum aanspraak gemaakt op betaling van het nog openstaande gedeelte van de meerwerkfactuur, ad € 3.900,00, en aangekondigd dat het ten slotte nog openstaande bedrag aan meerwerk, ad € 9.606,21, nog zou worden gefactureerd, al dan niet in delen.

In reactie daarop, eveneens op 9 november 2011, hebben [A c.s.] aan DPI c.s. medegedeeld dat de definitieve meer- en minderwerklijst niet klopt en dat zij het restant van de meerwerkfactuur, ad € 3.900,00, eerst zullen voldoen nadat – kort gezegd – is komen vast te staan dat en in hoeverre de meer- en minderwerklijst juist is.

DPI c.s. hebben vervolgens bij e-mail van 14 november 2011 aan [A c.s.] bericht dat zij de werkzaamheden hadden stilgelegd omdat betaling van het restant van de meerwerkfactuur, ad € 3.900,00, uitbleef.

Op 21 november 2011 hebben [A c.s.] door een bouwkundige van de Vereniging Eigen Huis het door DPI c.s. verrichte werk laten keuren vanwege door [A c.s.] zelf geconstateerde tekortkomingen in dat werk. De bouwkundige heeft een aantal gebreken en niet-voltooide werkzaamheden in het werk van DPI c.s. geconstateerd en een en ander in een rapport neergelegd.

Bij brief van 24 november 2011 hebben [A c.s.] aan DPI c.s. medegedeeld welke herstel- en voltooiingswerkzaamheden nog moesten worden uitgevoerd om het werk te doen beantwoorden aan de overeenkomst, zulks onder overlegging van het rapport van de bouwkundige. Daarnaast hebben [A c.s.] DPI c.s. aangemaand om het werk te herstellen en te voltooien binnen veertien dagen en DPI c.s. verzocht om binnen vijf dagen op deze aanmaning te reageren. Ten slotte hebben [A c.s.] aan DPI c.s. medegedeeld dat, indien binnen vijf dagen geen (positieve) reactie zou volgen van de kant van DPI c.s., [A c.s.] de herstel- en voltooiingswerkzaamheden op kosten van DPI c.s. door derden zouden laten uitvoeren.

Bij brief van 29 november 2011 hebben DPI c.s. aan [A c.s.] medegedeeld dat zij het werk niet zouden hervatten omdat [A c.s.] weigerden (het restant van) de kosten van het meerwerk en om de afrekening van de stelposten te voldoen.

[A c.s.] hebben de herstel- en voltooiingswerkzaamheden door derden laten uitvoeren. Deze werkzaamheden zijn begin maart 2012 afgerond.

Bij brief van 23 maart 2012 hebben [A c.s.] aan DPI c.s. medegedeeld dat aan derden een bedrag van € 17.089,87 is betaald voor het herstel en de voltooiing van het werk, zulks onder bijvoeging van de desbetreffende bonnen en facturen. Daarnaast zijn DPI c.s. gesommeerd om het schadebedrag binnen vijf dagen aan [A c.s.] te betalen.

DPI c.s. hebben het gevorderde schadebedrag niet betaald.

Vordering en verweer

[A c.s.] vorderen dat DPI c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van:

Op hetgeen [A c.s.] aan de vordering ten grondslag leggen en op hetgeen DPI c.s. als verweer voeren, wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

Beoordeling

[A c.s.] stellen dat het ervoor moet worden gehouden dat zij met de beide gedaagden hebben gecontracteerd, nu DPI c.s. er onduidelijkheid over hebben laten bestaan namens welke vennootschap er werd gehandeld. [A c.s.] hebben steeds richting de beide gedaagde vennootschappen gecommuniceerd, en DPI c.s. hebben hierop niet gereageerd. Aldus [A c.s.]

DPI c.s. voeren aan dat juist steeds vanuit DPI Bouw is gecommuniceerd en dat slechts die partij als contractspartij van [A c.s.] kan worden aangemerkt.

De kantonrechter stelt voorop dat de offerte waarover overeenstemming is bereikt, is opgemaakt op briefpapier van DPI Groep. Uit de stukken blijkt verder dat na het sluiten van de aannemingsovereenkomst zowel vanuit DPI Groep als vanuit DPI Bouw is gecommuniceerd met [A c.s.] Zo zijn de facturen afkomstig van DPI Bouw en dit geldt ook voor de algemene voorwaarden. Daar staat tegenover dat van DPI Groep afkomstig zijn een e-mail van 24 oktober 2011 over het meer- en minderwerk (productie 5 bij conclusie van antwoord), de definitieve meer- en minderwerklijst van 9 november 2011 en e-mailcorrespondentie van november 2011 over het meer- en minderwerk (productie 7 conclusie van antwoord). Daar komt bij dat [A c.s.] hun brieven zowel aan DPI Bouw als aan DPI Groep hebben gericht en dat DPI c.s. hierop niet hebben gereageerd met de boodschap dat alleen DPI Bouw contractspartij was. Gelet op dit een en ander hebben [A c.s.] erop mogen vertrouwen dat zij contractueel met beide vennootschappen van doen hadden en moet de ambivalente wijze van communiceren vanuit DPI c.s. voor rekening van DPI c.s. komen, in die zin dat de beide gedaagde vennootschappen door [A c.s.] kunnen worden aangesproken op verplichtingen die hun oorsprong vinden in de overeenkomst.

DPI c.s. hebben de uitvoering van het aangenomen werk opgeschort omdat [A c.s.] niet overgingen tot betaling van het restant van de meerwerkfactuur, ad € 3.900,00, en al hadden aangekondigd het – volgens DPI c.s. – daarnaast openstaande bedrag aan meerwerk van € 9.606,21 niet te zullen betalen. [A c.s.] hebben daartegen allereerst ingebracht dat zij geen opdracht hebben gegeven voor meerwerk en dat DPI c.s. hebben nagelaten het meerwerk deugdelijk te specificeren. De rechtbank overweegt als volgt.

DPI c.s. hebben de voorlopige en de definitieve versie van de meer- en minderwerklijst op 18 oktober 2011 respectievelijk 9 november 2011 aan [A c.s.] toegezonden. De definitieve lijst betreft meerwerk dat, zo hebben DPI c.s. onbetwist aangevoerd, door hen op 9 november 2011 reeds was uitgevoerd. Het meerwerk is ook, anders dan [A c.s.] stellen, gespecificeerd in de meer- en minderwerklijst. [A c.s.] hebben ter motivering van hun standpunt dat zij geen opdracht hebben gegeven voor het uitgevoerde meerwerk desgevraagd gewezen op de post “buitenkraan vorstvrij”. Geconstateerd moet echter worden dat deze post weliswaar in de meer- en minderwerklijst is opgenomen, maar dat hiervoor geen extra kosten in rekening zijn gebracht (“service”). Het had op de weg van [A c.s.] gelegen om specifiek aan te geven voor welke van de posten op de meer- en minderwerklijst geen opdracht was gegeven. Nu zij dat hebben nagelaten is de meer- en minderwerklijst onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit brengt mee dat als vaststaand moet worden aangenomen dat het meer- en minderwerk in opdracht van [A c.s.] is uitgevoerd zoals op de definitieve lijst van 9 november 2011 is vermeld.

Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen (artikel 6:52 lid 1 Burgerlijk Wetboek [BW]). Een zodanige samenhang kan onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (artikel 6:52 lid 2 BW). [A c.s.] hebben aangevoerd dat tussen enerzijds de werkplicht voor DPI c.s. ter zake van het het aangenomen werk en anderzijds hun vordering op [A c.s.] ter zake van het meerwerk, niet de vereiste samenhang bestaat, althans dat de opschorting gelet op de beperkte samenhang en de overige omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd is.

Uit artikel 4.5 van de algemene voorwaarden van DPI c.s. volgt dat meerwerk wordt aangegaan bij aparte overeenkomst. Dit betekent dat de verplichtingen van partijen uit de aannemingsovereenkomst en die uit de opdracht tot het verrichten van meerwerk niet voorvloeien uit dezelfde rechtsverhouding als bedoeld in het tweede lid van artikel 6:52 BW. Dit neemt niet weg dat van enige samenhang tussen de verplichtingen uit de beide overeenkomsten wel sprake is. Deze samenhang is echter, gelet op de door [A c.s.] naar voren gebrachte omstandigheden, onvoldoende om de opschorting door DPI c.s. te rechtvaardigen. In dat verband is van belang dat het door [A c.s.] niet-betaalde deel van de meerwerkfactuur een relatief gering bedrag betrof in verhouding tot de grote omvang van het resterend werk, dat al volledig was betaald door [A c.s.]. Daar komt bij dat de gevolgen van de opschorting door DPI c.s. voor [A c.s.] ingrijpend waren omdat zij als gevolg van het stilleggen van de werkzaamheden in een onafgebouwd pand zowel hun gezin met klein kind als het bedrijf van [AA] moesten onderbrengen. DPI c.s. waren hiervan op de hoogte. Verder weegt mee dat [A c.s.] hebben aangeboden om het bedrag van € 3.900,00 in een depot bij de notaris te storten, op welk aanbod DPI c.s. niet hebben gereageerd. Toen DPI c.s. op 14 november 2011 het werk stillegden, hadden zij het meerwerk ten bedrage van € 9.606,21 nog niet aan [A c.s.] gefactureerd, zodat zij niet de kans hebben gehad om aan te bieden ook dit bedrag in depot te storten. DPI c.s. waren onder deze omstandigheden niet gerechtigd op grond van artikel 6:52 BW de uitvoering van het aangenomen werk op te schorten.

DPI c.s. hebben een beroep gedaan op artikel 4.7 van de algemene voorwaarden, volgens welk artikel, aldus DPI c.s., het wel degelijk is toegestaan om het resterend aangenomen werk op te schorten ingeval een (relatief kleine) meerwerkfactuur niet wordt voldaan. [A c.s.] hebben dit betwist, stellende dat het artikel niet van toepassing is op meer- en minderwerk.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Het gaat hier om de uitleg van de algemene voorwaarde neergelegd in artikel 4.7 waarover, zo moet bij gebreke van andersluidende stellingen van partijen wel worden aangenomen, niet afzonderlijk is onderhandeld, hetgeen meebrengt dat de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de voorwaarden als geheel. In artikel 4.7 is bepaald dat DPI c.s. “het werk” mogen opschorten bij verzuim van de opdrachtgever, terwijl het begrip verzuim inhoudt dat niet wordt voldaan aan op enigerlei wijze overeengekomen “(termijn c.q. deel) betalingsverplichtingen”. Mogelijk is met “het werk” bedoeld (zoals DPI c.s. stellen): het gehele werk, onverschillig of dit aangenomen werk dan wel meerwerk betreft. Mogelijk is met “het werk” bedoeld (zoals [A c.s.] stellen): slechts het aangenomen werk. Mogelijk is met “het werk” bedoeld (een derde optie): dat gedeelte van het werk dat een direct verband heeft met de niet-nagekomen betalingsverplichting (bijvoorbeeld het aangenomen werk ingeval een reguliere aannemingstermijn niet wordt betaald; of een specifiek meerwerk indien een specifieke meerwerkfactuur niet wordt voldaan). Steun voor deze laatste optie kan worden gevonden wanneer artikel 4.7 wordt gelezen in samenhang met artikel 4.5: met artikel 4.5 is immers, blijkens de tekst, beoogd om meerwerk als een aparte overeenkomst te beschouwen, zodat, als inderdaad een stuk meerwerk nader wordt overeengekomen, artikel 4.7 een verzuim- en opschortingsregeling geeft voor de hoofdovereenkomst onderscheidenlijk die nadere meerwerkovereenkomst.

Hoe artikel 4.7 van de algemene voorwaarden ook moet worden verstaan, ten minste moet gezien het voorgaande worden geconstateerd dat kan worden getwijfeld over de reikwijdte van het in dat artikel bedoelde opschortingsrecht, hetgeen tot gevolg heeft dat de voor [A c.s.] gunstigste uitleg prevaleert (artikel 6:238 lid 2 BW).

De conclusie is dan ook dat het beroep van DPI c.s. op artikel 4.7 van de algemene voorwaarden faalt.

Uit het voorgaande volgt dat DPI c.s. het werk zonder rechtsgrond hebben gestaakt, waardoor zij tekortschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de overeenkomst. Dienaangaande zijn DPI c.s. bij de brief van 24 november 2011 in gebreke gesteld, en nadien, toen hervatting van de werkzaamheden of een daartoe strekkende mededeling van de kant van DPI c.s. uitbleef, in verzuim komen te verkeren. Gelijktijdig met voornoemde ingebrekestelling hebben [A c.s.] reeds bij voorbaat verklaard dat, in geval van verzuim aan de zijde van DPI c.s., de verbintenis van DPI c.s. zal worden omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, welke mededeling zij bij brief van 7 december 2011 hebben herhaald.

Ten aanzien van de schade stellen [A c.s.] het volgende. Ten eerste gaat het om de kosten die [A c.s.] hebben gemaakt om het werk door derden te laten voltooien en waar nodig te laten herstellen. Die kosten bedragen € 17.089,87 en zien op werkzaamheden waarvan de bouwkundige van de Vereniging Eigen Huis had vastgesteld dat die door DPI c.s. niet of gebrekkig waren uitgevoerd. De door de derden aan [A c.s.] verzonden facturen zijn steeds door [A c.s.] gecontroleerd, bleken redelijk en zijn vervolgens door [A c.s.] voldaan. Ten tweede hebben [A c.s.] schade geleden of zullen zij nog schade lijden vanwege de opgelopen vertraging in het werk en door [A c.s.] inmiddels geconstateerde, maar nog door een deskundige te beoordelen, schending van door DPI c.s. gegeven garanties; deze schade is nader op te maken bij staat. Aldus steeds [A c.s.]

DPI c.s. voeren het volgende verweer. DPI c.s. hebben nog € 3.900,00 en € 9.606,21 van [A c.s.] tegoed in verband met meerwerk, en verder stond ter zake van de eindafrekening nog een bedrag € 5.000,00 open. Bij voltooiing van het werk door DPI c.s. zouden zij derhalve nog een bedrag van € 18.506,21 van [A c.s.] te vorderen hebben. DPI c.s. beroepen zich zo nodig op verrekening van hun schuld aan [A c.s.] met die vordering. Van schade aan de zijde van [A c.s.] kan dus niet worden gesproken. Voorts betwisten DPI c.s. de door [A c.s.] overgelegde bonnen van derden uitvoerders alsmede de aard en de omvang van de aan die bonnen ten grondslag liggende werkzaamheden. Een deel van de werkzaamheden valt niet onder de overeenkomst; in dit verband noemen DPI c.s. het verven van de buitenkant van de woning welke post op verzoek van [A c.s.] juist buiten de overeenkomst is gehouden, en voorts het straatwerk. DPI c.s. kunnen de werkzaamheden van de derden bovendien in het geheel niet controleren. De vordering van buitengerechtelijke incassokosten is niet gemotiveerd en voor de vordering van de nader bij staat op te maken schade is het bestaan van schade niet aannemelijk gemaakt, zodat deze beide schadevergoedingsvorderingen moeten worden afgewezen. Aldus steeds DPI c.s.

De door [A c.s.] opgevoerde kosten van € 17.089,87 zijn met bonnen en facturen onderbouwd. De daarin genoemde deelbedragen komen niet onredelijk hoog voor. Het betreft blijkens die stukken voorts werkzaamheden die tot de overeenkomst behoorden, behoudens het straatwerk. Voor die post kan, zoals DPI c.s. ook aanvoeren, niet worden vastgesteld dat deze tot de overeenkomst behoorde. Het hiermee gemoeide bedrag van € 870,42 voor “bestrating oprijlaan en de diverse” komt dus niet voor vergoeding in aanmerking. Het door DPI c.s. genoemde buitenschilderwerk is inderdaad uit de overeenkomst gehaald, maar is ook niet in de schadeopstelling van [A c.s.] verdisconteerd. Dit betekent dat de schadevergoedingsvordering tot een bedrag van (17.089,87 – 870,72 =) € 16.219,15 toewijsbaar is – behoudens de hierna nog te bespreken mogelijkheid van verrekening. De stelling van DPI c.s. dat zij de door de derden uitgevoerde werkzaamheden niet kunnen controleren, kan niet leiden tot afwijzing van de schadevergoedingsvordering van [A c.s.] Bij de brief van 24 november 2011 was immers de gebrekenlijst van de deskundige meegezonden, waarna DPI c.s. de gelegenheid hadden om ter plekke te inventariseren en na te komen, hetgeen zij hebben nagelaten en waarna zij in verzuim zijn komen te verkeren in de wetenschap dat in die situatie derden het werk zouden gaan voltooien c.q. herstellen.

Uit onderdeel 7 van dit vonnis volgt dat DPI c.s. ter zake van het meerwerk nog

€ 13.506,21 van [A c.s.] te vorderen hebben. Het beroep van DPI c.s. op verrekening van dit bedrag met het aan [A c.s.] verschuldigde bedrag slaagt dus. DPI c.s. hebben de stelling dat zij daarnaast € 5.000,00 van [A c.s.] te vorderen hebben, wat door [A c.s.] is betwist, niet nader onderbouwd, zodat hun beroep op verrekening in zoverre niet opgaat.

veroordeelt DPI c.s. hoofdelijk tot betaling aan [A c.s.] van € 2.712,94 (zegge: tweeduizend zevenhonderdtwaalf euro en vierennegentig cent), te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 29 maart 2012 tot de dag der voldoening;

veroordeelt DPI c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van [A c.s.] tot heden begroot op € 891,64, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 7 februari 2013 tot de dag der voldoening;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. H.J. Fehmers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter