Hof 's-Hertogenbosch, 12-05-2020, nr. 200.255.933, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de incidentele vorderingen van de stichting afgewezen, met veroordeling van de stichting in de proceskosten van de incidenten. In de hoofdzaak is de zaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord. Zoals uit de weergave van het procesverloop blijkt, heeft de gemeente een memorie van antwoord genomen. In dit arrest wordt beslist in de hoofdzaak.

In dit hoger beroep gaat het om het volgende:

- De gemeente heeft tien tijdelijk leegstaande gemeentelijke panden voor kortdurende perioden aan de stichting in gebruik gegeven en verhuurd. In dit verband zijn tussen partijen zeven bruikleenovereenkomsten en drie huurovereenkomsten gesloten.

- Tussen de gemeente en de stichting is afgesproken dat de leegstaande panden worden ingezet voor, althans dienen te worden gebruikt door, ondernemers actief in de “onderkant van de creatieve sector”.

- De stichting heeft ruimte in deze gemeentelijke panden (onder)verhuurd aan diverse ondernemers.

- De gemeente en de stichting hebben ook een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst bevat op hoofdlijnen geformuleerde afspraken. Over nadere uitwerking van deze afspraken is geen overeenstemming bereikt.

- De gemeente en de stichting hebben gezamenlijk opdracht gegeven aan BDO voor advies over onder meer de levensvatbaarheid van de stichting. Zij hebben afgesproken dat de kosten daarvan gelijk worden gedeeld. De kosten bedragen in totaal: € 27.104,--. De gemeente heeft dit bedrag volledig aan BDO betaald.

- De stichting heeft niet voldaan aan haar betalingsverplichtingen jegens de gemeente uit hoofde van de overeenkomsten. Het openstaande bedrag aan facturen was ten tijde van de inleidende dagvaarding (september 2018) in totaal een bedrag van € 528.913,--, exclusief rente.

- De gemeente heeft de bruikleen- en huurovereenkomsten met de stichting opgezegd. Tevens is de samenwerkingsovereenkomst ontbonden, althans opgezegd, door de gemeente.

In eerste aanleg vorderde de gemeente (in conventie) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven:

1.a de stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 528.931,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente ter zake huur en bruikleen tot en met september 2018;

1.b de stichting te veroordelen tot betaling van de overeengekomen huur- en gebruiksvergoedingen voor elke ingegane maand vanaf 1 oktober 2018 tot en met de data van ontruiming, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

1.c de stichting te veroordelen tot betaling van contractuele boetes;

2.a primair, voor recht te verklaren dat de gemeente de bruikleen- en huurovereenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd;

2.b. subsidiair, voor het geval deze niet rechtsgeldig zijn opgezegd, die te ontbinden;

zowel primair als subsidiair de stichting te veroordelen de betreffende ruimten te ontruimen;

3. voor recht te verklaren dat de stichting geen beroep kan doen op de ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW;

4. primair voor recht te verklaren dat de gemeente de samenwerking rechtsgeldig heeft ontbonden, subsidiair voor recht te verklaren dat de gemeente de samenwerking rechtsgeldig heeft opgezegd, en meer subsidiair de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden;

5. de stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 13.552,-- ter zake de opdracht aan BDO, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

6. de stichting te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 4.355,--, een bedrag ter zake beslagkosten van € 288,39 en ter zake advocaatkosten van € 3.099,--, met rente;

7. de stichting te veroordelen in de proceskosten.

In reconventie vorderde de stichting:

1. voor recht te verklaren dat de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, de drie huurovereenkomsten en de zeven gebruiks- c.q. bruikleenovereenkomsten nietig is c.q. deze ontbinding nietig te verklaren;

2. de gevorderde opzegging van de samenwerkingsovereenkomst, de drie huurovereenkomsten en de zeven gebruiks- c.q. bruikleenovereenkomsten af te wijzen;

3. een deskundige aan te wijzen die de schade kan begroten, ontstaan door de toerekenbare tekortkoming van de kant van de gemeente, zo nodig op te maken bij staat;

4. de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.

Op hetgeen partijen over en weer aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd alsmede de door hen gevoerde verweren, zal het hof – voor zover van belang in hoger beroep – hierna ingaan.

Na een comparitie van partijen te hebben gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij het procesdossier bevindt, heeft de kantonrechter het bestreden vonnis gewezen. Het hof zal eerst de beslissingen en overwegingen van de kantonrechter in conventie samengevat weergeven en daarna die in reconventie.

De kantonrechter heeft vordering 1.a en vordering 1.b in conventie toegewezen. Daartoe heeft kantonrechter onder meer overwogen dat de stichting niet heeft bestreden dat de stand van de schuld aan huur- en gebruiksvergoedingen per september 2018 € 528.913,-- bedroeg. Het beroep van de stichting op opschorting van de betalingsverplichting heeft de kantonrechter verworpen, alleen al omdat onaannemelijk is dat de gemeente enige verplichting jegens de stichting heeft, die zij zou moeten nakomen. Daaraan heeft de kantonrechter toegevoegd dat de samenwerkingsovereenkomst bepalend is en dat de stichting in dat convenant geen concrete verplichting van de gemeente heeft aangewezen waaraan de gemeente niet zou hebben voldaan.

Vordering 1.c en vordering 3 heeft de kantonrechter afgewezen. Nu alleen de stichting in hoger beroep is gekomen, zijn deze niet aan de orde in hoger beroep.

Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de gemeente de bruikleen- en huurovereenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd en de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst gegrond was. Op grond daarvan heeft hij vordering 2.a primair en de bijbehorende vordering tot ontruiming alsmede vordering 4 primair toegewezen.

Vordering 5 ter zake de opdracht aan BDO heeft de kantonrechter eveneens toegewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat de stichting erkent in de kosten voor de helft te moeten bijdragen en, zoals reeds is overwogen, de stichting geen opschortingsrecht toekomt.

Vordering 6 heeft de kantonrechter gedeeltelijk toegewezen. Hij heeft de buitengerechtelijke incassokosten gematigd tot € 1.000,--, de beslagkosten geheel toegewezen en de advocaatkosten afgewezen. Voor zover vordering 6 is afgewezen, is die in hoger beroep evenmin aan de orde, nu alleen de stichting in hoger beroep is gekomen.

Ten slotte heeft de kantonrechter de stichting veroordeeld in de proceskosten, waarmee hij ook beslist heeft op vordering 7.

De reconventionele vorderingen heeft de kantonrechter alle afgewezen. Ten aanzien van de eerste twee vorderingen heeft de kantonrechter overwogen dat dit voortvloeit uit de in conventie gegeven overwegingen. Ten aanzien van de derde vordering heeft hij overwogen dat deze wordt afgewezen omdat, zoals in conventie is overwogen, de gemeente zich niet aan een tekortkoming heeft schuldig gemaakt. De kantonrechter heeft de stichting ook in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

De stichting heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de gemeente en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van de stichting.

De stichting heeft zich vooreerst op het standpunt gesteld dat de procedure met betrekking tot de samenwerkingsovereenkomst en de zeven gebruiks- en bruikleenovereenkomsten dient te worden verwezen naar de kamer voor rechtbankzaken van de rechtbank Oost-Brabant. Dit is ook het onderwerp van grief 1. Zoals het hof in genoemd arrest in de incidenten reeds heeft overwogen (rov. 3.6), lag het gelet op de samenhang van de diverse vorderingen van de gemeente en de diverse overeenkomsten tussen de gemeente en de stichting waaronder huurovereenkomsten, voor de hand om deze zaken gezamenlijk te behandelen en te beslissen. De kantonrechter heeft geen onjuiste uitleg gegeven aan de reikwijdte van artikel 94 lid 2 Rv. Gelet daarop faalt grief 1.

De grieven 2 tot en met 7, die – naar de kern genomen – inhouden dat anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld aan de stichting wel een opschortingsrecht toekomt, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De stichting heeft haar beroep op opschorting in hoger beroep als volgt toegelicht. Zij heeft voor haar argumenten allereerst verwezen naar haar conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie. Naar het hof begrijpt, berust het beroep op opschorting van de stichting op de stelling dat de gemeente afspraken in het kader van hun samenwerking niet is nagekomen. Bij de grieven heeft zij een aantal punten opgesomd waaraan de kantonrechter volgens haar voorbij is gegaan. Deze punten zijn dat de stichting wordt geacht te verhuren aan de onderkant van de creatieve sector tegen lage prijzen, de stichting geen subsidie meer wordt verleend, de gemeente steeds minder m2 in verhuur geeft en de gemeente, met name de afdeling Vastgoed, de stichting actief heeft tegengewerkt. Ook heeft zij aangevoerd dat de drie huurovereenkomsten zonder huurachterstand zijn, dat zij terecht een beroep op het opschortingsrecht heeft gedaan en dat het gaat om de belangen van de (onder)huurders. Verder heeft de stichting nog – in haar eigen woorden – ‘iets nieuws’ vermeld, te weten dat volgens haar is gebleken dat haar subsidie ten onrechte is stopgezet.

De gemeente heeft in reactie daarop aangevoerd dat de stichting (wederom) heeft nagelaten te stellen welke afspraken de gemeente volgens haar niet zou zijn nagekomen. De gemeente heeft uitvoering gegeven aan de gemaakte afspraken en betwist nadrukkelijk dat zij jegens de stichting tekort is geschoten. De gemeente had en heeft jegens de stichting geen enkele verplichting om subsidies te verstrekken of vastgoed ter beschikking te stellen. Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat, voor zover de stichting een opeisbare vordering heeft, er geen voor een beroep op opschorting vereiste samenhang is tussen deze (beweerdelijke) vordering en de betalingsverplichtingen van de stichting uit hoofde van de huur- en bruikleenovereenkomsten. Daarnaast geldt dat er geen enkele rechtvaardiging is voor het jarenlang niet betalen van de openstaande facturen, aldus – steeds – de gemeente.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 6:52 lid 1 BW een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Het tweede artikellid bepaalt dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.

Voorts draagt volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de stichting de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit het bestaan van haar bevoegdheid tot opschorting volgt, anders gezegd van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat voldaan is aan de vereisten die artikel 6:52 BW voor het bestaan van die bevoegdheid stelt. Het beroep op opschorting van de stichting is hier dus een bevrijdend of zelfstandig verweer tegen de vorderingen van de gemeente.

Het hof oordeelt als volgt. Voor een geslaagd beroep op opschorting is vereist dat de stichting een opeisbare vordering heeft op de gemeente. Zoals gezegd, heeft de kantonrechter overwogen dat de stichting geen concrete verplichting van de gemeente heeft aangewezen waaraan de gemeente niet zou hebben voldaan. Het hof stelt vast dat de stichting dit in hoger beroep nog steeds niet heeft gedaan.

Ook uit de door stichting gestelde feiten en omstandigheden kan het hof niet afleiden dat de gemeente tekort geschoten is in de nakoming van enige verbintenis. Kennelijk meent de stichting dat de gemeente heeft verzaakt om voldoende m2 aan haar in gebruik te geven/te verhuren, waardoor de stichting inkomsten is misgelopen. Zij heeft echter niet voldoende toegelicht waarom de gemeente haar (meer) gemeentelijk eigendom ter beschikking diende te stellen. Dit volgt niet zonder meer uit het feit dat de gemeente en de stichting een samenwerking zijn aangegaan. In de samenwerkingsovereenkomst van 8 december 2015 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) is een dergelijke verplichting niet opgenomen. Ook uit de voorgeschiedenis blijkt niet dat de gemeente en de stichting hebben afgesproken dat de gemeente meer vierkante meters aan de stichting in gebruik zou geven of zou verhuren dan zij daadwerkelijk heeft gedaan. Zo blijkt dit niet uit het convenant dat de gemeente en de stichting bij aanvang van hun samenwerking in 2009 hebben gesloten (productie 1 bij de conclusie van antwoord van de stichting). Voor zover de stichting erop doelt dat verhuur van meer vierkante meters nodig zou zijn voor een rendabele exploitatie, betekent dit nog niet dat de gemeente daartoe ook is gehouden.

In haar conclusie van antwoord heeft de stichting verwezen naar een brief van 8 maart 2016 van de directeur van de stichting, [directeur van De Stichting] , aan de gemeente (productie 22). In deze brief verzoekt [directeur van De Stichting] om opschorting van de betalingsverplichtingen. [directeur van De Stichting] schrijft in deze brief dat de gemeente gebouwen terugvraagt, maar dat het aanbod van “nieuw of vervangend” vastgoed sterk achterblijft. De stichting ontvangt wel facturen van de gemeente voor de bij de stichting in gebruik zijnde gebouwen, maar heeft geen zicht op consistente afspraken of overeenkomsten conform de lijn die de gemeente in haar besluiten heeft neergelegd, aldus [directeur van De Stichting] . Het hof overweegt dat ook in die brief niet wordt gerefereerd aan een concrete verplichting van de gemeente om “nieuw of vervangend” vastgoed aan te bieden. Het ontbreekt juist aan nadere uitwerking van de afspraken. Dit blijkt ook uit de briefwisseling tussen de gemeente en [directeur van De Stichting] die daarna is gevolgd (producties 23 en 24 bij de conclusie van antwoord van de stichting).

De stichting kreeg aanvankelijk subsidie van de gemeente. In 2013 heeft de gemeente besloten om de subsidierelatie af te bouwen. De stichting heeft gesteld dat de gemeente de subsidie ten onrechte heeft stopgezet. Daarvoor heeft zij verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (productie 3 bij de dagvaarding in hoger beroep met grieven). Volgens de stichting blijkt uit deze uitspraak dat de Raad van State het subsidiebeleid voor de gemeente Eindhoven uitgevoerd door de Stichting Cultuur Eindhoven (SCE) ongeldig heeft verklaard. Het hof overweegt dat de uitspraak gewezen is tussen derden – een bibliotheek en SCE – omtrent een aan de bibliotheek verleende subsidie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de stichting gelet op deze uitspraak aanspraak kon maken op voortzetting van de subsidierelatie met de gemeente. In elk geval kan dit niet leiden tot de conclusie dat de stichting een opeisbare vordering heeft op de gemeente.

De stichting schetst, ten slotte, ook het beeld dat er sprake is van een bepaalde complexiteit binnen de gemeente waarin ‘rechts de creatieve sector aan de onderkant wordt geholpen en links de sector Grond en Vastgoed zijn commerciële weg wil gaan’ (conclusie van antwoord, blz. 4). Volgens de stichting tracht de gemeente haar werkelijke belang te verbergen: ‘Het in feite zijn van een art. 12-gemeente dat de gemeente het moet hebben van commerciële belangen bij de verkoop van de panden waarvoor de belangen van de huurders moeten wijken’ (grief III). Naar het oordeel van het hof heeft de stichting onvoldoende onderbouwd dat zij zijdens de gemeente actief is tegengewerkt. Uit de overgelegde stukken komt veeleer naar voren dat de gemeente de stichting van aanvang af heeft gesteund, onder meer door middel van het verstrekken van subsidies, en dat de gemeente meerdere pogingen heeft ondernomen om tot nadere samenwerkingsafspraken te komen. Maar ook indien dat anders zou zijn, betekent dit nog niet dat de stichting op die grond bevoegd zou zijn de betalingen op te schorten, waardoor tot en met eind september 2018 een bedrag van € 528.913,-- aan onbetaalde facturen openstond.

De slotsom is dat hetgeen de stichting heeft aangevoerd niet de conclusie kan dragen dat zij een opeisbare vordering heeft op de gemeente. Aan dit vereiste voor een geslaagd beroep op opschorting is dan ook niet voldaan.

Aan een geslaagd beroep op opschorting staat daarnaast in de weg dat de stichting onvoldoende onderbouwd heeft dat opschorting van haar betalingsverplichtingen tot een bedrag van € 528.931,-- in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. De gemeente heeft onbetwist gesteld dat de stichting sinds 1 maart 2015 in verzuim is met het betalen van het openstaande bedrag van de facturen. Dit terwijl zij wel de huurpenningen ontving van de huurders van de aan haar door de gemeente ter beschikking gestelde panden. De gemeente heeft hier ook op gewezen.

De stichting heeft ook gesteld dat de huurovereenkomsten geen betalingsachterstand kennen, hetgeen de gemeente overigens heeft betwist. Het is niet duidelijk welke consequentie de stichting daaraan verbindt. Immers, voor zover zij wel aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, hoeft zij geen beroep op opschorting te doen. Indien zij met deze stelling beoogt te betogen dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, de opzegging van de huurovereenkomsten niet rechtsgeldig was en de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst niet gegrond was, geldt het volgende. De gemeente heeft terecht opgemerkt dat voor opzegging van de huurovereenkomsten niet nodig was dat er een betalingsachterstand was. De overeenkomsten zijn tijdelijk van aard en de gemeente heeft deze met inachtneming van de opzegtermijnen opgezegd (zie de als productie 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van 24 augustus 2018 van de gemeente onder 5.2, 5.3 en 5.8). De ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst heeft de kantonrechter gegrond geacht gelet op de aanzienlijke achterstand in betalingen. Die overweging ziet op de totale betalingsachterstand (van per september 2018 € 528.913,--). Daaraan kan niet afdoen dat voor bepaalde overeenkomsten geen betalingsachterstand (meer) bestaat.

De stichting heeft ook gewezen op de belangen van de huurders van de ruimtes in de bewuste panden. Zij heeft gesteld dat de huurovereenkomsten van haar met deze huurders geldig zijn en dat de volgende beheerder deze niet zomaar kan overnemen. Dit speelt volgens haar een rol bij de belangenafweging. Wat hier verder ook van zij, naar het oordeel van het hof kon van de gemeente redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij de samenwerking met de stichting zou voortzetten, reeds vanwege het feit dat de stichting structureel niet meer voldeed aan het betalingsverplichtingen jegens de gemeente. Bovendien heeft de gemeente in het kader van de samenwerking met de stichting tijdelijk leegstaande panden ter beschikking gesteld door middel van kortdurende overeenkomsten met relatief korte opzegtermijnen (van één maand tot maximaal zes maanden). De gemeente heeft derhalve niet de verwachting gewekt dat de huurders voor langere tijd van de ruimtes in de panden gebruik konden maken. Niet gesteld of gebleken is op welke wijze (in rechte te honoreren) belangen van de (onder)huurders (dreigen te) worden geschaad door de opzegging van de huur- en bruikleenovereenkomsten en de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst tussen de stichting en de gemeente. Het hof acht de handelwijze van de gemeente hoe dan ook niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Tot slot heeft de stichting nog aangevoerd dat zij mag opschorten omdat zij schade heeft geleden door het handelen van de gemeente, en dat die schade eerst moet worden begroot en op de openstaande post (het hof begrijpt de onbetaalde facturen) in mindering moet worden gebracht. Het hof begrijpt dat de stichting pressie wil uitoefenen om een tegenvordering betaald te krijgen. Uit de standpunten van de stichting valt echter niet af te leiden dat of waarom de stichting een tegenvordering heeft op de gemeente, zoals in het voorgaande is gemotiveerd.

Op grond van het voorgaande falen de grieven 2 tot en met 7. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de stichting worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente zoals door de gemeente gevorderd.