1.3 Historische context nemo tenetur

Over de ontwikkeling van het nemo tenetur-beginsel tot wat het in onze tijd is – een bewijsrechtelijk concept dat wordt aangeduid als het recht van de verdachte om zichzelf niet te hoeven belasten3 – bestaat geen eenstemmigheid. In de traditionele opvatting is het beginsel in de zeventiende eeuw in Engeland tot ontwikkeling gekomen, in reactie op het inquisitoire strafgeding van de zogenoemde Star Chamber en de Court of High Commission.4 Daarin was de verdachte gehouden om een eed af te leggen (‘oath ex officio’), op grond waarvan hij tijdens het strafgeding naar waarheid moest verklaren over zijn (on)schuld. De eedsaflegging was toentertijd een krachtig middel in handen van de gerechten, vanwege de sterk religieuze beleving en de machtige positie van de kerk.5 Meer nog dan het risico van meineed was het de spirituele consequentie van het niet verklaren van de waarheid die de verdachte bond aan de door hem af te leggen eed. Evenals de toen nog gebruikelijke tortuur was die eed een vorm van dwang of pressie.

Na de afschaffing van de Star Chamber in 1641 werd de eedsaflegging verboden en kreeg nemo tenetur gaandeweg ingang in de Engelse ‘common law’, een systeem van rechtsvorming op basis van gewoonterecht. De ontwikkeling ervan zou ook tegenwicht hebben geboden aan het inquisitoire strafgeding op het Europese vasteland. Die procesvorm zou niet passen binnen het accusatoire systeem van de ‘common law’.6

Inmiddels wordt de juistheid van deze (traditionele) opvatting over de oorsprong en ontwikkeling van het nemo tenetur-beginsel betwijfeld. Nemo tenetur zou in werkelijkheid wortelen in het Europese ‘ius commune’, de combinatie van Romeins en kerkelijk recht die in de middeleeuwen op het Europese vasteland tot ontwikkeling kwam.7 Dit recht vormde onder meer de grondslag voor het toenmalige juridische onderwijs in Engeland en verschafte de basisregels voor de gebruiken binnen de Engelse kerkelijke gerechten (‘ecclesiastical courts’).

Bovendien zou nemo tenetur weliswaar zijn erkend in het Engelse recht van de zeventiende eeuw, maar de gelding ervan zou beperkt zijn. Het beginsel strekte in die tijd ertoe zogenoemde vangnetexpedities tegen te gaan, dat wil zeggen het (willekeurig) door de autoriteiten blootleggen van bewijs van overtredingen zonder dat daarvoor concrete aanwijzingen bestaan. Uitgangspunt daarbij was dat de verdachte alleen kon worden verplicht om op zelfbelastende vragen te antwoorden, wanneer er goede redenen waren te vermoeden dat hij de wet had overtreden.8

Ten slotte zou de traditionele opvatting over de ontwikkeling van het nemo tenetur-beginsel voorbijgaan aan het feit dat het niet zou sporen met het strafgeding voor de ‘common law’-gerechten in de zeventiende eeuw. Omdat de verdachte zich niet mocht laten bijstaan, moest hij zijn eigen verdediging voeren. Niet het recht te zwijgen, maar juist de mogelijkheid om te spreken was een fundamentele waarborg voor de verdachte. Alleen hij kon immers reageren op het tegen hem ingebrachte bewijs. Het recht van de verdachte om zichzelf niet te hoeven belasten zou pas tot ontwikkeling zijn gekomen vanaf het midden van de achttiende eeuw. In die tijd werden aan het strafgeding in de ‘common law’ nieuwe elementen toegevoegd, zoals het recht van de verdediging om getuigen te ondervragen, de zogenoemde onschuldpresumptie, de daarmee verband houdende eis dat de schuld van de verdachte overtuigend moet zijn bewezen en meer in het algemeen de ontwikkeling van bewijsregels.9