8.5 Conclusies

423. In dit hoofdstuk heb ik art. 60 Fw in kaart gebracht. Ik belicht de belangrijkste conclusies van dit hoofdstuk.

Art. 60 lid 1 Fw lijkt op het eerste gezicht overbodig, maar heeft twee duidelijke functies. Ten eerste maakt het duidelijk dat het retentierecht niet – zoals een beslag – van rechtswege vervalt door de faillietverklaring. Daarnaast bakent het de toepassing van art. 60 Fw af: het artikel is in beginsel alleen van toepassing wanneer een schuldeiser een retentierecht heeft op een zaak van de schuldenaar (gefailleerde).

Art. 60 lid 2 Fw bepaalt dat de curator voor zover het in het belang van de boedel is, de vordering van de retentor kan voldoen. In de literatuur is dit wel lossing genoemd, maar dat is het niet. De bestempeling als ‘lossing’ kan tot verkeerde gevolgtrekkingen leiden, bijvoorbeeld over de hoogte van het aan de retentor te betalen bedragen om de zaak vrij van retentierecht te maken.

In de regel zal de curator weinig aanleiding zien om de retentor integraal te betalen. Art. 60 lid 2 Fw bepaalt dat hij ook de zaak kan opeisen en verkopen. Naar mijn mening betekent ‘opeising’ niet noodzakelijk dat de zaak uit de macht van de retentor moet zijn gebracht. Het is in veel gevallen praktisch als de zaak daar nog even kan blijven. De kosten die de retentor na opeising maakt (bijvoorbeeld voor opslag), zijn een boedelvordering. Ongeacht of hij opeist, kan de curator de zaak verkopen. Het is voorstelbaar dat de curator de verkoop graag aan de retentor overlaat. De retentor kan de curator bij de verkoop van levering middellijk of onmiddellijk vertegenwoordigen.

Bij verkoop van de zaak behoudt de retentor zijn voorrang op de verkoopopbrengst. Ervan uitgaande dat de retentor een faillissementsschuldeiser is, zal deze voorrang hem niets opleveren wanneer het tot niet meer komt dan een uitkering aan de boedelschuldeisers. Wanneer de zaak niet stuksgewijs, maar going concern wordt verkocht, moet de curator toch de verkoopopbrengst van de (teruggehouden en opgeëiste zaak) en de voorrang van de retentor daarop specificeren op de uitdelingslijst. Er is geen reden om de retentor te laten meeprofiteren van de meerwaarde die door een integrale verkoop wordt gerealiseerd; hij heeft recht op voorrang op de executieopbrengst van de zaak.

De opeising van de zaak geschiedt met het oog op haar verkoop, want dat is de enige manier om de voorrang van de retentor te waarborgen. Toch kan het zijn dat de verkoop mislukt. Aansprakelijkheid van de curator is in zo’n geval niet snel aan de orde. Van verkoop is ook geen sprake, wanneer na opeising een akkoord tot stand komt. De retentor moet in het kader van het akkoord dan alsnog worden behandeld als bevoorrechte schuldeiser, ook al wordt de zaak niet meer verkocht. Een ander type gevallen waarin verkoop doorgaans achterwege blijft, is wanneer het retentierecht betrekking heeft op (digitale) administratie. Het nieuwe art. 105b Fw bepaalt dat de curator de administratie onder derden, waaronder bijvoorbeeld clouddiensten en accountants, kan opvorderen en dat deze derden haar leesbaar en ongeschonden ter beschikking moeten stellen. Deze bepaling zet discussies over de interpretatie van het arrest Middendorf/Kouwenberg buiten twijfel. Het arrest kan nog wel een vangnet vormen voor die gevallen waarin discussie bestaat over de reikwijdte van het begrip ‘administratie’.

Art. 60 lid 3 Fw bepaalt dat de retentor de curator een termijn kan stellen om zijn rechten uit lid 2 uit te oefenen. De ratio van de termijnstelling, is net als die van art. 58 Fw dat het faillissement voortvarend kan worden afgewikkeld. Bij de vragen wat de curator binnen de termijn moet doen, wat een redelijke termijn is en of de termijn misbruik van recht door de retentor zou kunnen opleveren, is het belangrijk om de verschillende belangen waar art. 60 Fw het oog op heeft goed voor ogen te houden. Het zwaartepunt ligt bij de executie door de curator in het belang van alle schuldeisers; parate executie door de retentor is een ultimum remedium. De wetgever heeft deze oplossing bedacht om de patstelling te doorbreken voor het geval, dat de curator geen reden ziet om de zaak op te eisen in verband met de verwachten opbrengst.

Art. 60 Fw gaat uit van de verhouding retentor – curator en laat de positie van derden-gerechtigden buiten beschouwing. Het ligt echter voor de hand dat de teruggehouden zaak is bezwaard met een pand- of hypotheekrecht. In paragraaf 8.3 heb ik de samenloop tussen de executiebevoegdheid van art. 57 Fw en art. 60 Fw beschreven. De zekerheidsgerechtigde en de retentor kunnen met werking jegens de boedel een afspraak maken om de zaak buiten de boedel om te executeren. Het bedrag dat de separatist aan de retentor heeft betaald, mag hij echter niet verhalen op de opbrengst van de zaak.

In paragraaf 8.4 ten slotte heb ik gevallen besproken waarin het retentierecht pas tijdens faillissement ontstaat. Het fixatiebeginsel staat hier niet aan in de weg. De gefailleerde is ingevolge art. 23 Fw niet bevoegd om de zaak buiten zijn macht te brengen tijdens faillissement; zodat de curator haar zonder meer kan terughalen. Wel is het mogelijk dat de vordering van de retentor pas ontstaat tijdens faillissement. Dit betekent dat nog tijdens faillissement een retentierecht kan ontstaan. Een ander retentierecht dat tijdens faillissement kan ontstaan, is een retentierecht voor een boedelvordering. Ook op dat retentierecht is art. 60 Fw van toepassing, ook al is het er niet voor bedoeld.