Rb. Oost-Brabant, 28-09-2018, nr. C/01/328497 / KG ZA 17-752

2. [eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. P. Koeslag te Schijndel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BJW BOUWBEDRIJF B.V.,

gevestigd te Moergestel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.F.M. Heuvelmans te Tilburg.

Partijen zullen hierna [eisers] en BJW genoemd worden.

Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis van 2 maart 2018 waarin het voornemen van de voorzieningenrechter om een deskundige te benoemen is aangekondigd;

- het vonnis van 29 maart 2018 waarin de deskundige is benoemd;

- de brief van mr. Koeslag van 17 april 2018 met producties 27 t/m 30

- het vonnis van 24 april 2018 waarin de omvang van het procesdossier is bepaald en het verzoek van mr. Koeslag om de door hem bij brief van 17 april 2018 gezonden producties bij het procesdossier te voegen is afgewezen;

- het vonnis van 18 juli 2018 dat betrekking had op een nader bepaald voorschot ten behoeve van de deskundige;

- de brief van de deskundige van 23 juli 2018 met het definitief deskundigenbericht met 38 bijlagen;

- de brief van 20 augustus 2018 van de griffie van de rechtbank met aankondiging van de voortgezette mondelinge behandeling op 6 september 2018;

- de brief van 3 september 2018 van de griffie van de rechtbank waarin mr. Koeslag en mr. Heuvelmans zijn bericht over de wijze waarop de mondelinge behandeling op 6 september 2018 zal plaats vinden;

- de brief van mr. Koeslag van 3 september 2018 met de ten behoeve van de mondelinge behandeling op 6 september 2018 opgestelde pleitnotitie, tevens houdende wijziging van eis en met overlegging van de producties 31 t/m 33;

- de brief van mr. Heuvelmans van 5 september 2018 met producties 1 t/m 4;

- de mondelinge behandeling die plaats vond op 6 september 2018;

- de pleitnotitie van mr. Heuvelmans.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Voor de relevante feiten in deze zaak wordt in de eerste plaats verwezen naar de weergave van de feiten in het vonnis van 2 maart 2018.

Voor de verdere beoordeling acht de voorzieningenrechter de volgende feiten van belang.

Bij vonnis van 29 maart 2018 is ing. J.M.A. Kuijper te Alkmaar benoemd tot deskundige voor het verrichten van een onderzoek ter beantwoording van de in genoemd vonnis onder ro. 2.1. opgenomen vragen.

De deskundige heeft de door haar in het deskundigenrapport genoemde stukken en de producties in het onderzoek betrokken, alsmede haar bevindingen ter plaatse bij de bezichtiging van de bouwplaats in het bijzijn van partijen op 2 mei 2018. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het concept-deskundigenbericht.

Op 23 juli 2018 heeft de deskundige het definitief deskundigenrapport uitgebracht.

Met betrekking tot ‘de stand van het werk’ concludeert de deskundige (blz. 7 van het deskundigenrapport) dat van de oorspronkelijke aannemingssom van € 772.048,41 op het moment van de opname voor € 362.454,44 is uitgevoerd. De deskundige telt bij de oorspronkelijke aannemingssom een bedrag van € 224.837,51 op voor meerwerkzaamheden aan E en W-installaties, PVT-panelen en zwembad, en een bedrag van € 42.964,97 aan ingediend meer-/minderwerk, zodat zij uit gaat van een totaalsom van € 1.039.850,89 excl. BTW.

Van het ingediende meer-/minderwerk geeft de deskundige aan dat zij dit wel mee telt maar geen oordeel geeft over de vraag of dit meer-/minderwerk terecht in rekening wordt gebracht.

Van het totale werk (ten bedrage van € 1.039.850,89 excl. BTW) is volgens de deskundige

€ 435.322,40 excl. BTW uitgevoerd.

[eisers] hebben tot op heden een bedrag van € 294.400,- (excl. BTW) aan BJW voldaan (de facturen over de termijnen 1 t/m 7).

Op de tweede vraag in het vonnis van 29 maart 2018, of BJW gezien de stand van het werk een opeisbare vordering heeft jegens [eisers] en op welk bedrag die vordering wordt begroot, antwoordt de deskundige – kort samengevat – (blz. 8 van het deskundigenbericht) dat gelet op de door haar bepaalde waarde van de actuele stand van het werk (€ 435.322,40 excl.BTW) een bedrag van € 294.400,- door [eisers] is betaald zodat een bedrag van € 140.922,40 (excl.BTW) nog open staat. De deskundige geeft vervolgens aan dat, rekening houdend met de door haar ingeschatte herstelkosten BJW een openstaande vordering zou hebben van € 82.022,40.

Op de in het vonnis van 29 maart 2018 door de voorzieningenrechter gestelde vraag 3 of er, gelet op de Technische Omschrijving van 30 oktober 2016 (hierna: TO), gebouwd is conform de tussen partijen geldende afspraken concludeert de deskundige (blz. 9 van het deskundigenbericht):

‘conclusie: Er is, gelet op de TO van 30 oktober 2016, gebouwd conform die tussen partijen geldende afspraken, los van aanpassingen die constructief of uit voortschrijdend inzicht noodzakelijk bleken. Dit soort aanpassingen zijn gebruikelijk voor een project waarbij de werktekeningen pas na de opdracht worden vervaardigd/uitgewerkt.

Er zijn wel gebreken geconstateerd in de uitvoering van het werk, die worden verder behandeld onder vraag 4 en 5. Deze gebreken dienen te worden opgelost/hersteld om te voldoen aan de (kwaliteits)eisen van het TO.’

Bijlage B15 van het deskundigenrapport bevat een overzicht van de door [eisers] genoemde gebreken en per gebrek is weergegeven wat de beoordeling en de conclusies van de deskundige zijn.

Blijkens het overzicht zijn er volgens de deskundige voor een bedrag van in totaal

€ 58.900,- excl. BTW aan herstelwerkzaamheden nodig om de door haar geconstateerde gebreken op te lossen.

Uit het overzicht in bijlage B15 van het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige de volgende gebreken heeft geconstateerd (per gebrek wordt dezelfde nummering aangehouden als in het overzicht van B15). De deskundige adviseert bij de gebreken de volgende herstelwerkzaamheden uit te voeren (kolom g van het overzicht):

Punt 16: geen rekening gehouden met zeeg BG vloer, electra kan niet over de vloer

(…) Om aan de vlakheidsklasse 2 van de cementdekvloer van de begane grond vloer te voldoen, zal de vloer nog een keer extra geëgaliseerd moeten worden, (…).

Punt 17 poeren bij serre niet geïsoleerd

Dit detail is tijdens de bezichtiging niet meer te controleren, echter het gebrek is erkend door BJW

Punt 29b controle vloer nodig ivm nokken en plaatsing, zie ook 48,49,50 en 51

(…)

Volgens deskundige is door de brief van de constructeur nog niet voldoende duidelijkheid gegeven over de constructieve stand van zaken voor dit onderdeel en zal hier een nader onderzoek met eventuele aanvullende maatregelen voor moeten plaatsvinden.

Punt 34 niet vol en zat vermetseld, laten aansmeren, is niet cf bestek vol en zat vermetseld, nogmaals op wijzen, zie ook 56 en 60

(…)

Oplossing gebrek: nalopen binnenmetselwerk en dichten van metselwerk.

Punt 45 waterleiding master badkamer niet goed, nog laten corrigeren en Punt 46 waterleiding en afvoer sauna master bedroom, stond niet goed, laten corrigeren

leidingwerk moet nog worden aangepast

punt 61 paar stenen beschadigd met heftruck bij woonkamer beneden, aangegeven dat deze vervangen moeten worden

beschadigde stenen vervangen

punt 82 2e verdiepingsvloer loopt niet genoeg door (20cm), te kort besteld ? Moet nu verder uitgetimmerd worden, 2 materialen, dat gaat wellicht scheuren ?

(…) uit de doorsneden is te concluderen dat de vloerplaten aan dienen te sluiten op de schuine wanden. (…) Voor het aftimmeren van de sparing tussen de vloer en het schuine dak zoals afgebeeld op foto 14 is echter geen post opgenomen. Het is aannemelijk te stellen dat deze werkzaamheden niet onder het genoemde gipsplafond vallen. Voor deze extra werkzaamheden is in kolom h een post opgenomen.

punt 83 electraleidingen garage moeten nu over de vloer. Vergeten in de vloer aan te leggen

Aangezien het leidingwerk in de garage in principe gereed is, betreft dit een gebrek en dient de leiding alsnog te moeten worden aangebracht. (freeswerk, leiding aanbrengen)

Punt 88 diverse electra- en w-leidingen in bijgebouw en hoofdgebouw komen op de verkeerde plaats omhoog uit de vloer. In bijgebouw aanzienlijk voor de douche, sauna. In de woning ook op meerdere plaatsen aan de andere kant van de muur. Extra bochten, aansluitingen? Wat zijn de consequenties?

Diverse leidingen E- en W liggen niet op de juiste plek. Alhoewel het onderdeel niet gereed is, zullen er toch extra werkzaamheden verricht moeten worden om de fouten te herstellen.

(…)

Deel B punt 1 en 2 luchtspouw is geen 40 mm

(…)

Echter op enkele plekken is luchtspouwdikte gemeten van 0 tot 20 mm, vermoedelijk veroorzaakt door kwaliteitsverlies/uitzetten van het isolatiepakket (zie foto 11 en 13). Op deze plekken dient het buitenblad en het isolatiepakket te worden verwijderd en opnieuw opgebouwd te worden. Dit is het geval bij de logeerkamer (t.p.v. dubbele raam achtergevel, circa 5 m2), master bedroom (t.p.v. dubbele ramen zijgevel links, circa 6 m2) en slaapkamer [X] (i.v.m. speciebaarden, t.p.v. enkele raam achtergevel, circa 5 m2). Daarnaast dient in alle kozijnopeningen waar nog geen stelkozijn aanwezig is, een inspectie plaats te vinden van de conditie van het isolatiepakket, als deze is uitgezet en de aluminium folie beschadigd, dan dient het te worden verwijderd (gezamenlijk met het daarvoor liggende metselwerk) en nieuw te worden opgebouwd. Voor dit laatste onderdeel is de schatting dat dit circa 15 m2 gevelmetselwerk/spouwplaat betreft. Bij de garage is tijdens de bezichtiging op enkele plaatsen een valse spouw aangetroffen. De herstelwerkzaamheden omvatten: circa ( 5 + 6 + 5 + 15 =) 31 m2 buitenblad en isolatie verwijderen en heropbouwen, spouwisolatie garage t.p.v. geconstateerde valse spouwen opnieuw aanbrengen. NB: Na voortzetting van het projekt is een gedetailleerd onderzoek gewenst om exact vast te stellen op welke plaatsen de spouw niet voldoet. Tijdens de bezichtiging op 2 mei is op circa 15 punten een steekproef genomen, voor een exact overzicht is een veelvoud daarvan nodig.(…)

Punt 3 overgang vloer/wand wand/dakplaat niet voorzien van membraan

Ontbrekend membraan tussen metselwerk en betonvloer:

(…)

Omdat het bestek voorschrijft dat er toch ook een membraan aangebracht dient te worden, kan worden gekozen voor een afdichting ter plaatse van de overgang van betonvloer naar metselwerk. Dit kan bijvoorbeeld met de SP925 afdichtingscoat van leverancier Illbruck (zie bijlage B29 voor produktinformatie). Dit is een kwastbaar produkt dat achteraf kan worden aangebracht en resulteert in een elastisch membraan, met zeer goede luchtdichte eigenschappen. De vloer- en wandafwerkingen kunnen gewoon hierover aangebracht worden. Naast de eerder genoemde SP925 afdichtingscoat van Illbruck kan ook bijvoorbeeld worden gekozen voor de combinatie van Flexifoam Gun met Soudatight LQ (of Soudatight Hybrid) van het merk Soudal (zie bijlage B30 voor produktinformatie).

Ontbrekend membraan tussen metselwerk en dakelement:

(…)

Het ontbreken van het membraan wil niet zeggen dat in dit geval het metselwerk maar gesloopt dient te worden. Er kan achteraf toch nog een dubbele dichting worden gerealiseerd, zonder sloopwerkzaamheden, waarbij een goede luchtdichte afdichting toch nog gerealiseerd kan worden. Allereerst dient de aangebrachte pur weer te worden verwijderd. In de dan zichtbare sponningen tussen dakplaat en metselwerk dient een schuim-rugvulling te worden aangevuld, die dicht van structuur is en opzwelt na aanbrengen. Hierna kunnen wederom de eerder genoemde producten van Illbruck en/of Soudal worden aangebracht. Op deze manier wordt op een alternatieve manier een dubbele dichting verkregen. Dit dient te worden uitgevoerd bij alle aansluitingen van de dakplaat op metselwerk. Tevens dienen de aansluitingen van het metselwerk op de nokgording dichtgezet te worden.

(…)

Punt 5 op meerdere plekken is tpv staltonlei-oplegging in het metselwerk gekapt

(…)

De latei heeft dus zijn volledige oplegging nodig. De benodigde herstelwerkzaamheden zullen bestaan uit: Bij alle aangetroffen lateien met een onvolledige oplegging (zoals bijvoorbeeld op foto 41 en 42): het verleggen van het aangelegde electrawerk en het aanhelen van het metselwerk, zodat de latei volledig op het metselwerk kan liggen.

Punt 6 metselwerk op diverse plekken beschadigd. Zaagkant stenen op verschillende plekken zichtbaar. – bij dit gebrek is geen herstelpost opgenomen in kolom H, maar wordt verwezen naar punt A 61 en A80

Op verschillende plekken zijn tijdens de bezichtiging beschadigde stenen aangetroffen, zie foto’s 19, 20 en 21. (…)

(…) Omdat de foto's 19, 20 en 21 representatief zijn voor de rest van het uitgevoerde metselwerk, zullen er naast de beschadigde steen zoals afgebeeld op foto 19 nog enkele andere beschadigde stenen bevinden. Opgemerkt dient te worden dat er door het ontbreken van voegwerk nu meer beschadigingen zichtbaar zijn, dan nadat het voegwerk is aangebracht. Voor het vervangen van enkele stenen met een buiten de geaccepteerde marge vallende beschadiging (BRL 1007) is een herstelpost opgenomen onder kolom H. Zie voor maatregel bij punt A61 en A80

Punt 7 staalprofielen onvoldoende behandeld en vertonen corrosie Punt 8 geveldragers in het werk doorgeslepen tbv koudebrugonderbreking. Zaagsnede voorzien van zinkcompound. Staat anders omschreven in het bestek.

(…)

Ik ben van mening dat het demonteren en opnieuw thermisch verzinken van de stalen onderdelen een onnodig kostbare en arbeidsintensieve oplossing is. Beter is het om de betreffende aangetaste delen via een alternatieve methode een grotere duurzaamheid te geven, dit zou kunnen gedaan middels een behandeling met koud zink. Deze techniek kan worden uitgevoerd op de onderdelen zoals genoemd onder punt 7 en 8 van rapport Schippers, (…).

Punt 10 verdiepingsvloer moet worden aangepast met raveelijzer en koolstofwapening

(…). De correctiemaatregelen (raveelijzer en koolstofwapening) hebben nog niet plaatsgevonden. (…)

Punt 11 vraagtekens mbt ingestorte koudwaterleidingen. Gezien eerder gemaakte foto’s lijken er ongeïsoleerde leidingen toegepast en zitten ze te dicht op de warmwaterleidingen

(…)

De aanwezige foto's geven inderdaad aan dat er op die plekken sprake is van een ongewenste situatie en deze wellicht, gezien de installatietekeningen, ook bestaat op meerdere plekken. Om deze reden zullen op en rondom de verdachte plekken de vloer moeten worden opengehakt en een deel van het leidingwerk worden verlegd. De grootte van het probleem is pas zichtbaar zodra de vloer is geopend. (…).

De deskundige geeft op vraag 6 in het vonnis van 29 maart 2018, wat een reële termijn is waarbinnen het werk aan [eisers] kan worden opgeleverd – voor zover in het kader van deze beslissing van belang – op blz. 11 van het deskundigenbericht het volgende aan:

‘(…)

Naast de resterende werkzaamheden zullen er ook herstelwerkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Uitgaande van nog circa 110 werkdagen voor het uitvoeren van de restwerkzaamheden en 10 dagen voor de herstelwerkzaamheden, zal er in totaal nog circa 120 werkdagen aan bouwtijd nodig zijn. Dit betreft alleen werkbare werkdagen. Hieronder vallen dus niet de komende zomervakantie, overige vastgestelde vakantiedagen en onwerkbaar weer.

Voor de heropstart dient ook nog rekening gehouden te worden met een aantal kalender weken, naar schatting vier, in verband met de beschikbaarheid van eigen personeel en onderaannemers en levertijden van materialen.

(…). Door de bovengenoemde problemen is het niet ondenkbaar dat er tussentijds een keer een hiaat in de continuïteit van de projectplanning verschijnt. Planmatig is het op voorhand niet te voorspellen waar dit hiaat zich zal voordoen en wat voor (tijd)schade dit aanricht. Er dient echter wel duidelijke rekening mee gehouden te worden.

De eerder genoemde langere levertijden en schaarste aan personele inzetbaarheid nemen doorgaans toe voor de zomervakantie en voor de wintervakantie.’

[eisers] hebben hun vordering in verband met het deskundigenrapport gewijzigd en vorderen thans samengevat -:

I. BJW te gebieden om het retentierecht ter zake van het werk aan de [adres] per direct op te heffen;

II. BJW te veroordelen om onmiddellijk het werk te hervatten en het aangenomen werk, waaronder herstel van de gebreken, in een continue bouwstroom te voltooien;

III. BJW te veroordelen om binnen 10 werkdagen na dit vonnis de door de deskundige geoordeelde gebreken in het woonhuis te herstellen, zulks ter beoordeling van een door een deskundige van de Raad van Arbitrage voor de Bouw aan te stellen deskundige, niet zijnde de reeds aangewezen deskundige;

IV. BJW te veroordelen om het aangenomen werk binnen 120 werkdagen na dit vonnis aan [eisers] op te leveren overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;

V. subsidiair: aan de veroordelingen I t/m IV de voorwaarde te verbinden van betaling aan BJW van een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, door [eisers] te voldoen binnen 5 werkdagen na de datum van dit vonnis op de rekening van BJW;

VI. In het geval geoordeeld wordt dat [eisers] aan BJW een bedrag dienen te voldoen zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de toetsbare achterstand van € 50.000,- excl. BTW, vorderen [eisers] dat BJW binnen 10 werkdagen na dit vonnis een bankgarantie stelt voor € 50.000,- bij een in Nederland gevestigde bank met een looptijd tot 60 dagen na oplevering van het werk;

VII. Met veroordeling van BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan bovenstaande in I t/m IV en VI veroordelingen voldoet;

VIII. BJW te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[eisers] heeft een toelichting gegeven in de voorafgaand aan de zitting van 6 september ingezonden pleitnotitie. BJW heeft verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

BJW vordert in reconventie samengevat -:

1. [eisers] ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BJW van een bedrag van

€ 181.500,- incl. BTW voor de reeds openstaande factuur, alsmede € 91.490,45 inclusief BTW binnen 14 dagen na het sturen van de aanvullende factuur voor reeds geleverd werk door BJW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2017 tot aan de dag van voldoening;

2. [eisers] te verbieden reeds gefactureerde en toekomstige termijnen van de aanneemsom te verrekenen, betaling daarvan op te schorten dan wel daarop onder zich zelf beslag te leggen, zulks tot zekerheid voor de door BJW betwiste vordering van [eisers] uit hoofde van de dagvergoeding wegens te late oplevering, tot het moment dat die gepretendeerde vordering door een Nederlandse rechter of arbiter onherroepelijk is vastgesteld;

3. [eisers] te veroordelen tot het betalen van een dwangsom indien zij in strijd handelen met het verbod onder 2;

4. [eisers] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Voor de onderbouwing van de vordering in reconventie zij verwezen naar ro. 4.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 maart 2018.

[eisers] hebben verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De eerste vordering in reconventie betreft een veroordeling tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een dergelijke vordering in een kort gedingprocedure is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

De vordering strandt reeds op het feit dat deze onvoldoende aannemelijk is. De door BJW gevorderde bedragen zijn onvoldoende onderbouwd.

Verwezen wordt naar hetgeen in dit vonnis in conventie is overwogen ten aanzien van het retentierecht en de achtste termijn-factuur.

Naast de omstandigheid dat de door BJW gestelde vordering onvoldoende aannemelijk is, is er sprake van een restitutierisico. BJW heeft zelf in haar pleitnotitie gesteld dat het faillissement van het bedrijf een ‘realistisch scenario’ is indien het werk op dezelfde voet door zou gaan. Dit leidt ertoe dat het restitutierisico reëel is nu BJW wordt veroordeeld de werkzaamheden voort te zetten.

Bovenstaande overwegingen leiden tot afwijzing van de vordering onder 1) in reconventie.

Ook de vordering onder 2) wordt afgewezen.

In de van de aannemingsovereenkomst deel uit makende Technische Omschrijving (TO) in artikel 1.14.2 (op blz. 10) is expliciet een mogelijkheid opgenomen voor de opdrachtgever om vergoedingen voor het overschrijden van de einddatum te verrekenen met openstaande vorderingen. Bovendien kan de voorzieningenrechter de mogelijkheid voor [eisers] om met toepassing van artikel 6:127 BW te verrekenen niet bij voorbaat uitsluiten.

Voor een aan [eisers] in dit kort geding op te leggen verbod tot het gebruik van de overeengekomen mogelijkheid tot verrekening, dan wel voor het opleggen van een verbod tot het gebruik van het bij wet aan de opdrachtgever toegekende recht van opschorting van betaling heeft BJW onvoldoende gronden aangevoerd.

Voor zover BJW met de stelling dat zij het risico loopt dat [eisers] de vertragingsvergoedingen zal verrekenen, en dat dit een zogenoemde perverse prikkel vormt voor [eisers] om de bouw te vertragen, heeft bedoeld zich te beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt dit beroep niet.

[eisers] hebben er tot op heden geen blijk van gegeven zich daadwerkelijk op de verrekeningsbepaling in de TO te willen beroepen, en evenmin is gebleken dat [eisers] de voortgang van de werkzaamheden eind vorig jaar of begin dit jaar bewust hebben belemmerd om zo aanspraak te maken op de vertragingsvergoedingen. Van een beroep op verrekening in strijd met het beginsel van redelijkheid en billijkheid is dus (vooralsnog) geen sprake.

Wel hebben [eisers] bij de laatste mondelinge behandeling te kennen gegeven geen afstand te willen doen van een eventuele vordering uit hoofde van vertragingsvergoedingen. De vraag of [eisers] daadwerkelijk recht kunnen doen gelden op betaling door BJW van de vertragingsvergoedingen op grond van artikel 1.14.2 van de TO vergt nader onderzoek en moet worden beantwoord in een bodemprocedure.

Afwijzing van de vorderingen in reconventie onder 1 en 2 leidt eveneens tot afwijzing van het gevorderde onder 3 en 4.

Nu de vorderingen in reconventie worden afgewezen wordt BJW als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie veroordeeld die, nu de vorderingen in reconventie nauw verband houden met de vorderingen in conventie, aan de zijde van [eisers] worden begroot op nihil.

De voorzieningenrechter

In conventie:

gebiedt BJW om het retentierecht ter zake van het werk aan de [adres] per direct op te heffen;

veroordeelt BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan de veroordeling onder 7.1 voldoet;

veroordeelt BJW om het werk uiterlijk vier weken na betekening van dit vonnis te hervatten en het aangenomen werk, waaronder herstel van de gebreken, in een continue bouwstroom te voltooien;

veroordeelt BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan de veroordeling onder 7.3 voldoet;

veroordeelt BJW om na hervatting van het werk uiterlijk vier weken na betekening van dit vonnis de door de deskundige geoordeelde gebreken zoals weergegeven in ro. 2.9 van dit vonnis te herstellen op de door de deskundige geadviseerde wijze zoals in ro. 2.9 geciteerd en in bijlage B15 bij het deskundigenbericht per gebrek is beschreven;

veroordeelt BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan de veroordeling onder 7.5 voldoet;

veroordeelt BJW om het aangenomen werk binnen 120 werkdagen na hervatting van het werk aan [eisers] op te leveren overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;

veroordeelt BJW tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- indien zij niet aan de veroordeling onder 7.7 voldoet;

veroordeelt BJW in de kosten van deze procedure in conventie, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op € 17.332,97;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

In reconventie:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt BJW in de proceskosten in reconventie, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2018.

2. [eiser conventie/verweerder reconventie sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. P. Koeslag te Schijndel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BJW BOUWBEDRIJF B.V.,

gevestigd te Moergestel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.F.M. Heuvelmans te Tilburg.

Partijen zullen hierna [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eisers conventie/verweerders reconventie] (opdrachtgever) en BJW (opdrachtnemer) hebben op 31 oktober 2016 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een woonhuis met garage, tussenbouw en bijgebouw/garage op het perceel te [adres] .

In de aannemingsovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

‘(…)

Deze overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de besteksomschrijving “Technische omschrijving woonhuis [eisers conventie/verweerders reconventie] , Definitief” d.d. 30 oktober 2016 (hierna: TO) en de open begroting met projectnummer 16/0184 printdatum 31-10-2016.

Aanvullend, afwijkend of ter verduidelijking is met het volgende in deze overeenkomst opgenomen:

 Er wordt overeengekomen de bouw te realiseren vooralsnog exclusief de Installaties (inclusief opslagen ex BTW 167.261,85 euro) en zwembad (bedrag inclusief opslagen ex BTW 47.850,00 euro). Deze onderdelen kunnen later eventueel in de aannemingsovereenkomst worden ingebracht.

 (…)

 De constructieberekeningen en bijbehorende constructietekeningen worden uitgevoerd door de opdrachtnemer. De kosten hiervan zullen doorberekend worden aan opdrachtgever als vast bedrag, wat gebaseerd is op de gunstigste offerte.

 DWG tekeningen van het ontwerp waarop de vergunning verleend is worden aangeleverd door de opdrachtgever. Benodigde (werk)tekeningen en aanpassingen zijn voor rekening van opdrachtnemer.

 De eind opleverdatum zoals vermeld in paragraaf 14.1 uit de technische omschrijving is gesteld op 1 december 2017. Opdrachtnemer draagt zorg voor een up to date detailplanning richting opdrachtgever.

De omschreven bouwwerkzaamheden voor de realisatie van het woonhuis met garage, tussenbouw en bijgebouw/garage op het perceel [adres] exclusief installaties en zwembad zijn wij overeengekomen voor de totaalprijs van € 772.048,41 exclusief BTW is € 934.178,58 inclusief 21% BTW.

Op deze overeenkomst en onze werkzaamheden zijn de AVA 2013 (Algemene voorwaarden voor Aanneming van werk 2013, herziene versie december 2014) van toepassing. Een exemplaar hiervan is aan deze overeenkomst toegevoegd. De in de technische omschrijving en aannemingsovereenkomst genoemde/vermelde zaken prevaleren boven de in de AVA 2013 genoemde zaken.

(…)’

In hoofdstuk 1 van de TO wordt onder 1.5. (Meer- en minderwerk) onder andere gesteld: “Meerwerk wordt alleen dan geaccepteerd als opdrachtgever een bevestiging per e-mail heeft gestuurd”. In hoofdstuk 2 van de TO wordt onder 1.5. (Betalingstermijnen) onder andere gesteld: “Voor een overzichtelijk factureringsproces worden kleine betalingstermijnen gehanteerd naar de stand van gerealiseerd werk. Hierbij wordt een mindering op de facturatie aangehouden …”.

Op 13 december 2016 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW de volgende – voor zover van belang hieronder geciteerd – aanvullende afspraak gemaakt:

‘(…)

Bij deze de bevestiging van de afspraak dat werkzaamheden inzake W, E, zonnepanelen en zwembad als meerwerkopdrachten ingebracht kunnen worden in de aannemingsovereenkomst (…). Voor meerwerk inzake deze onderdelen wordt een percentage AK/Winst en risico van 4% gehanteerd in plaats van 8,75%.

 Werkzaamheden worden als vooraf te accorderen meerwerkopdrachten verstrekt. Hiervoor voert BJW alle werkzaamheden uit ter ondersteuning van de realisatie en daarmee vallen deze onder de garantie van BJW.

 Intenties zijn dat de W-installatie gerealiseerd zal worden met van [X/onderaannemer] installaties en de E-installatie met [Y/onderaannemer] .

 Voor de realisatie van de zonnepanelen en de thermische installatie is door [eisers conventie/verweerders reconventie] een offerte opgevraagd bij R&R systems.

 Voor de realisatie van het zwembad is nog geen keuze gemaakt tussen een bouwkundig zwembad of een meer prefab realisatie (waarschijnlijk Thermostar).

(…)’

Op 7 maart 2017 schrijven [eisers conventie/verweerders reconventie] een e-mailbericht aan BJW met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Graag willen we morgen ook het verloop van het bouwproces tot op heden doornemen aangezien er ons inziens nog het e.e.a. in planning, coördinatie, werkvoorbereiding en controle niet verloopt zoals wij verwachten dat het zou moeten.

(…). De kelderhoogte is per ongeluk nu 6 cm lager gemaakt en het bijgebouw staat 30 cm verkeerd gepositioneerd.

Daarnaast misten we een aantal wandcontactdozen, waarvan we er 2 gelukkig nog voor het storten zelf geconstateerd hebben. Van het weekend ontdekten we dat de waterleidingen t.p.v. het schoonmetselwerk niet juist gepositioneerd waren (…).

(…)

(…)

Daarnaast verwachten wij van de hoofdaannemer dat hij zaken controleert. Daarbij is het wel nodig dat laatste tekeningversies voor handen zijn, ook die van de onderaannemers.

(…)

Dit punt van planning is ook al eerder aangekaart. We lopen nu al weken achter op de planning die vorige jaar is afgegeven en tot op heden hebben wij nog geen aangepaste planning gezien. Ook de onderaannemers hebben behoefte aan een planning.

(…)

Daarnaast verwachten wij dat jullie ons tijdig aansturen in de te maken keuzes, zodat dit het bouwproces niet vertraagt.

(…)’

Bij e-mail van 6 april 2017 schrijven [eisers conventie/verweerders reconventie] het volgende aan BJW:

‘(…)

We hebben in het afgelopen bouwoverleg afgesproken dat er op 22-3-2017 een update van de planning aangeleverd zou worden richting de opleverdatum van 1-12-2017. We hebben nog maar 1 groffe planning aangeleverd gekregen en deze stamt van november/december. Deze update hebben we nog steeds niet gehad, terwijl wij (en ook de onderaannemers) hier herhaaldelijk om gevraagd hebben. Dus vandaar nogmaals per mail. Als ik de planning van december bekijk dan zouden de leidingen in de kruipruimte in week 7/8 gelegd worden, en deze week hoorden we dat [X/onderaannemer] / [Y/onderaannemer] de afspraak hebben gemaakt om deze electra leidingen te leggen op 18-4-2017 (week 16).

Verder is afgesproken dat wij een, op de overkoepelende planning afgestemd, overzicht van de momenten krijgen waarop wij keuzes/besluiten helder moeten hebben.

Dit opdat wij de tijd hebben om tijdig zaken uit te zoeken en besluiten voor te bereiden. Zoals reeds eerder aangegeven wil ik voorkomen dat er onnodige vertraging optreedt of dat wij en onderaannemers ad hoc/op het laatste moment moeten besluiten/acteren. (…)

(…)’

Op 21 mei 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] aan BJW een e-mailbericht gestuurd met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Afgelopen woensdag vertelde [werknemer gedaagde] dat de verjonging van de kelderwand niet op 10 cm is uitgevoerd, maar dat deze 12 cm is gemaakt.

(…)

Op de tekeningen van BJW staat overigens een dikte van 10 cm vermeld.

(…)

Daarnaast is het bijgebouw op een aantal punten blijkbaar afwijkend van het bestek wat nu problemen oplevert bij het realiseren van afdoende muurdikte opdat én de constructieve belangen én de gevraagde isolatiewaarden gewaarborgd kunnen worden.

(…)

Kortom er zijn meerder punten die nu samen lijken te zorgen voor te weinig ruimte om de spouw conform bestek uit te kunnen voeren. (…)

(…)

Wij begrijpen gewoon niet goed waarom er zo op meerdere punten afgeweken wordt van het bestek zonder dat dit expliciet vooraf besproken wordt terwijl dit zo overeengekomen en meermalen afgesproken is.

We krijgen de informatie gefragmenteerd binnen waarbij er telkens een achteraf een contactmoment is en dat uiteindelijk de oplossing niet meer kwalitatief passend te realiseren is. Wij willen gewoon dat de constructie afdoende gewaarborgd is, en dat zowel de spouwbreedte als de isolatiewaarde gewaarborgd blijven. (…)

Nog even voor de duidelijkheid samengevat; Wij gaan niet akkoord met de afgelopen woensdag aangegeven oplossing die minder is qua isolatie, spouwafmeting en constructie dan beschreven in het bestek. We verwachten een kwalitatief goede oplossing.

(…)’

Op 4 juni 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] een mail gestuurd aan BJW met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Maar nu zagen we vandaag ook nog dat er te veel ruimte is verspilt om de spouw van 4 cm te kunnen halen (ook achter de natuurstenen plint). (…). Bij het bevestigen is de isolatie niet afdoende tegen elkaar aan gedrukt, zijn er soms stenen die over de vloer heen steken en zijn ruimtes overgelaten. Vandaag constateerden we bij het controleren dat er nergens een spouw van 5,5/6 cm gehaald wordt, sterker nog op sommige punten is hij 2,5 cm en bij het merendeel 3,5. Dit betekent dat er achter de plint dus geen afdoende spouwruimte is. Dit moet dus gewoon opgelost worden. (…)

(…)’.

Op dinsdag 20 juni 2017 heeft de constructeur een emailbericht aan [eisers conventie/verweerders reconventie] gestuurd met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Ik heb vandaag weer de nodige controles uitgevoerd op reeds gemaakt werk en op diverse voorstellen/vragen van de aannemer.

Ik ben hier eerlijk gezegd weer van geschrokken omdat ik de indruk heb dat er niet naar onze tekeningen wordt gekeken en er ook totaal geen controle is op de afstemming tussen onze constructietekeningen en de laatste bouwkundige tekeningen.

(…)

(…)

Voor ons kost dit ook veel meer tijd als gedacht om alles elke keer weer achteraf te controleren en bij te sturen. Ik ben helaas niet altijd in de gelegenheid om op deze extra controles alert te reageren.

Tot op heden betreft dit voornamelijk constructieve zaken welke wij kunnen controleren maar straks komen er ook meer puur bouwkundige onderdelen waar wij veel te weinig verstand van hebben om jullie daar goed in te adviseren.

Ik zou het dan ook verstandig vinden om toch een aparte opzichter/aanspreekpunt in de arm te nemen welke de bouw voor jullie verder gaat behartigen.

(…)

Tevens worden er naar mijn idee nog steeds geen bouwkundige details getekend benodigd voor een goede werkvoorbereiding / uitvoering.

(…)’

Naar aanleiding van dit e-mailbericht heeft er op 13 juli 2017 op verzoek van [eisers conventie/verweerders reconventie] een overleg plaats gevonden tussen de heer [naam hoofduitvoerder VolkerWessels] (hoofduitvoerder bij VolkerWessels), de heer [naam directeur] (directeur van een bouwbedrijf) en de heer [werknemer gedaagde] (hierna: [werknemer gedaagde] ) van BJW. Op 3 december 2017 heeft [naam directeur] een kort verslag gemaakt van het gesprek op 13 juli 2017. Voor zover van belang schrijft [naam directeur] in het mailbericht het volgende:

‘(…)

Op 13 -7-2017 hadden de heer [naam hoofduitvoerder VolkerWessels] (VolkerWessels) en ondergetekende op uw verzoek een overleg met de heer [werknemer gedaagde] van BJW bouwbedrijf. Naast het feit dat er reeds op datum van overleg een bovenmatig aantal fouten geconstateerd was, werd dit overleg ingepland naar aanleiding van een mail van de constructeur. Hierin stond dat BJW onvoldoende aandacht gaf aan de controle van de tekeningen, het vooraf uitwerken van benodigde details en de daadwerkelijke realisatie van de constructie. Hierbij is een vloer afgekeurd, en zijn een aantal bouwfouten die reeds voor het overleg van 13-7-2017 zijn gemaakt tot heden toe niet afdoende gecorrigeerd.

Tijdens het overleg is de heer [werknemer gedaagde] gewaarschuwd dat een aantal details nog niet voorhanden waren, dat dit fouten in de hand werkt, tijdig keuzes maken voor de familie [eisers conventie/verweerders reconventie] bemoeilijkt (…) . Er werd een goed inhoudelijk gesprek gevoerd waarbij de heer [werknemer gedaagde] aangaf de situatie nu wel onder controle te hebben. Op het aanbod ondersteuning te bieden bij de uitwerking van details en het begeleiden van de nodige werkvoorbereiding is verder niet ingegaan vanuit de zijde van BJW.

(…)’.

Tijdens het bouwproces vonden regelmatig bouwvergaderingen plaats tussen [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW.

In oktober 2017 heeft [werknemer gedaagde] telefonisch aan [eisers conventie/verweerders reconventie] laten weten dat hij niet meer bij de bouwvergaderingen aanwezig zou zijn.

De aanneemsom werd in termijnen aan [eisers conventie/verweerders reconventie] gefactureerd. De facturen van de termijnen 1 t/m 7 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] betaald, met dien verstande dat de factuur van termijn 7 onder protest is betaald. In de termijnen 3 t/m 7 is telkens € 50.000,- gefactureerd.

Bij emailbericht van 23 oktober 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] zich tot BJW gericht en BJW – kort gezegd – aangesproken op de gebreken die het bouwproces volgens [eisers conventie/verweerders reconventie] (nog altijd) bevatte, de ontbrekende bouwplanning, en hebben zij bezwaren geuit tegen het bij de factuur van termijn 7 in rekening gebrachte meerwerk.

Op 28 oktober 2017 ontvingen [eisers conventie/verweerders reconventie] een factuur van BJW voor de achtste termijn, gedateerd op 23 oktober 2017, die aangetekend was verzonden en waarbij een bedrag van € 150.000,- in rekening werd gebracht, te betalen binnen 14 dagen. De betalingstermijn, het gefactureerde bedrag en de wijze van verzending (aangetekend per post) wijkt af van de termijnfacturen die BJW gewoonlijk aan [eisers conventie/verweerders reconventie] verzond.

[eisers conventie/verweerders reconventie] hebben deze factuur niet betaald.

Bij brief van 6 november 2017 heeft mr. Koeslag namens [eisers conventie/verweerders reconventie] een aangetekende brief verzonden aan BJW met – voor zover van belang – de volgende inhoud.

‘(…)

De bouw verloopt allesbehalve vlekkeloos. Al geruime tijd lijkt er sprake te zijn van een onderlinge discussie tussen de namens BJW betrokken mensen en lijken de met [werknemer gedaagde] gemaakte afspraken niet te worden doorgegeven aan de uitvoerder, [naam uitvoerder] . (…)

Cliënten twijfelen eraan of de werkzaamheden conform de aannemingsovereenkomst zullen worden opgeleverd. Daarbij wijs ik erop dat cliënten diverse tekortkomingen in uw werkzaamheden hebben geconstateerd, die ook regelmatig tijdens bouwvergaderingen en op de bouw met [naam uitvoerder] zijn besproken. In de bijlage ontvangt u de uitgebreide lijst met gebreken c.q. tekortkomingen (“het logboek”), die cliënten hebben opgesteld.

U dient alle gebreken te herstellen alvorens tot oplevering kan worden overgegaan.

Verder wijs ik erop dat de bouw in tijd fors uitloopt en dat het werk waarschijnlijk niet op 1 december 2017 zal zijn gerealiseerd. De heer [werknemer gedaagde] heeft immers tijdens de bouw-vergadering van 30 augustus 2017 een planning afgegeven, waaruit volgt dat de werkzaamheden pas in februari 2017 zullen zijn afgerond. (…)

Hierbij sommeer ik u om per omgaande een realistische detailplanning te overhandigen waarin alle relevante onderdelen zijn opgenomen (…).

(…)

Op 3-11-2017 hebben cliënten de facturen d.d. 5 oktober 2017 van de 7e termijn voldaan, derhalve in totaal € 50.000,- excl. BTW evenwel onder protest van gehoudenheid omdat u – ondanks herhaald verzoek daartoe – nog steeds geen inzicht geeft in het gevorderde meerwerk ad € 4.889,51. (…) Ondanks herhaald verzoek blijft onderbouwing van meer- en minderwerk uit.

(…) Anders dan gebruikelijk hebben cliënten op 28 oktober 2017 per aangetekende post de factuur ter zake van bouwtermijn 8 ontvangen. Deze factuur bedraagt € 150.000,- excl. btw en is daarmee driemaal hoger dan gebruikelijk en in strijd met de afspraak om in kleine termijnen te factureren overeenkomstig de stand van het werk. Ook is de afgesproken betaaltermijn van 30 dagen ingekort tot 14 dagen. De gebruikelijke onderbouwing, gebaseerd op de stand van het werk, ontbreekt volledig.

Cliënten verzoeken, en voor zoveel nodig sommeren u om een onderbouwing te verstrekken ter zake van de meest recente factuur ad € 150.000,-.

De vordering ter zake van de 8e termijnfactuur is niet-opeisbaar, althans ieder inzicht in de opeisbaarheid ontbreekt, en daarom zal cliënte deze nu niet voldoen. (…)

(…)’.

Naar aanleiding van bovenstaande brief heeft op 8 november 2017 een bespreking plaats gevonden waarbij [eisers conventie/verweerders reconventie] , mr. Koeslag, [werknemer gedaagde] , [naam uitvoerder] (beiden van BJW) en de heren [naam zwager] (een zwager van [werknemer gedaagde] ) en [Z] van het bedrijf [naam bedrijf] aanwezig waren.

Naar aanleiding van het gesprek heeft BJW op 17 november 2017 een mail gestuurd naar [eisers conventie/verweerders reconventie] met als bijlage de nieuwe planning en een opgave van meer- en minderwerk.

BJW streeft in de nieuwe planning naar een opleverdatum per 15 juni 2018 en gaat uit van een (door [eisers conventie/verweerders reconventie] te betalen) meerwerksaldo van € 57.914,50.

Op 18 november 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] – voor zover van belang – als volgt gereageerd op de door BJW gezonden email met bijlage:

‘(…)

Ik constateer dat jullie mij gisteren een herziene planning hebben gemaild en een geüpdate meer- en minderwerklijst. Hoewel ik de meer- en minderwerklijst nog moet beoordelen, hebben jullie niet inzichtelijk gemaakt waarom er sprake is van meerwerk. Wederom wordt er geen relatie gelegd met de aangenomen verplichtingen in het bestek. Nu juist die handelwijze was mede onderwerp van ons gesprek van 8 november.

(…)’.

Op 24 november 2017 heeft [Z] namens BJW een brief doen toekomen aan mr. Koeslag, met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Bij het aangaan van de overeenkomst was partijen welbekend dat een aantal zaken nog in verder onderling overleg bepaald zouden moeten worden. Achtergrond hierbij was dat de architect van het woonhuis zijn opdracht ten behoeve van de familie had ‘teruggegeven’ in verband met verschillen van inzicht tussen de familie en de architect. Hierdoor waren de bouwtekeningen niet compleet en moesten een aantal zaken daardoor nog bepaald worden. Dit laatste met name ook voor wat betreft een aantal detailleringen.

BJW heeft gedurende de bouw en tot op de dag van vandaag moeten constateren dat het overleg om duidelijkheid te krijgen over de nader te bepalen onderdelen van de bouw

- steeds heel erg veel tijd heeft gekost hetgeen tot vertragingen in de bouw heeft geleid,

- dat veelal onnodig dure oplossingen door de familie werden en worden vereist om de nog in te vullen zaken in te vullen,

- dat het niet mogelijk is onderling tot schriftelijk vastgelegde afspraken te komen over hetgeen wel of niet tot het meer- en/of minderwerk behoort, en

- dat een aantal zaken ook nu nog steeds niet zijn beslist.

(…)

Om tot een over en weer productievere gang van zaken te komen heeft dit overleg 8 november jl. ook plaatsgevonden. (…)

(…)

Vrijdag 17 november jl. heeft de heer [werknemer gedaagde] de afgesproken planning en de opgave van het verrichte meer- en minderwerk conform afspraak aangeleverd aan de familie.

(…)

Om de ontstane impasse te doorbreken stellen wij voor om op hele korte termijn alsnog een bespreking te plannen. (…)

(…)

Maar als, zoals nu het geval is, er geen goede basisafspraken vastliggen, duidelijkheid in de instructies voor de bouw ontbreekt, beslissingen steeds uitgesteld worden, betaling van de factuurtermijn en/of –termijnen wordt opgeschort en gedreigd wordt met claims, dan zal BJW niet anders kunnen dan de bouw stil te leggen totdat alsnog zowel de familie als BJW passende afspraken zijn gemaakt.

Concreet stelt BJW voor om de komende week, dus tussen 27 november en 1 december a.s., de hiervoor genoemde punten met elkaar af te stemmen en ook schriftelijk vast te leggen. Indien de familie niet voor woensdag 29 november a.s. aangeeft bereid te zijn tot overleg dan zal BJW op donderdag 30 november a.s. de bouw stil leggen.

(…)

(…)’.

In een reactie op bovenstaande mail heeft mr. Koeslag op 28 november 2017 een emailbericht gezonden naar [Z] (met cc aan [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW) waarin hij namens [eisers conventie/verweerders reconventie] mededeelt dat zij niet bereid zijn om het gesprek met BJW aan te gaan onder de door BJW in de brief van 24 november 2017 genoemde voorwaarden en dat zij van mening zijn dat BJW geen beroep toe komt op enig opschortingsrecht omdat zij niets van [eisers conventie/verweerders reconventie] te vorderen heeft. Tot slot stellen [eisers conventie/verweerders reconventie] vast te houden aan de sommaties zoals vervat in de brief van 6 november 2017 en in afwachting te zijn van een onderbouwing op het in rekening gebrachte en onder protest betaalde meerwerk.

Op 30 november 2017 is BJW over gegaan tot het uitoefenen van het retentierecht en heeft zij bouwhekken om de woning in aanbouw geplaatst met daarop een bord dat een beroep op het retentierecht wordt gedaan.

Bij dagvaarding van 5 december 2017 hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] BJW gedagvaard in kort geding. De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 8 december 2017, waarna de zaak is aangehouden pro forma voor de duur van twee maanden ten behoeve van overleg tussen partijen. Partijen hebben verder afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een proces-verbaal. De afspraken luiden als volgt:

‘(…)

1. Voorshands blijft het retentierecht gehandhaafd. Ook voor wat betreft het retentierecht behouden partijen zich over en weer alle rechten voor. De borden aan het hek waarin een beroep gedaan wordt op het retentierecht worden heden verwijderd.

2. Binnen een week na heden stelt B.J.W. een uitvoeringsontwerp met uitvoeringstekeningen aan [eisers conventie/verweerders reconventie] ter beschikking.

(…)’.

BJW heeft in het kader van bovenstaande overeenkomst de borden aan hek van het bouwwerk waarop kenbaar wordt gemaakt dat het retentierecht is ingeroepen, verwijderd.

BJW heeft op 15 december 2017 bestanden met uitvoeringstekeningen aan [eisers conventie/verweerders reconventie] doen toekomen. [eisers conventie/verweerders reconventie] hebben per brief van 22 december 2017 aan BJW medegedeeld dat deze tekeningen al eerder (in het voorjaar van 2017) zijn opgesteld en dat deze onvolledig zijn en niet kunnen worden gebruikt.

BJW heeft aan [eisers conventie/verweerders reconventie] een TO doen toekomen, gedateerd 12 december 2017. Deze TO bevat - onder meer - de volgende wijzigingen ten opzichte van de TO van 30 oktober 2016:

- de referentie naar de energie prestatienorm voor luchtdichtheid en isolatiewaarden is verwijderd;

- de bevoegdheid voor de opdrachtgever om een bouwkundige keuring uit te laten voeren voor oplevering is geschrapt;

- de afspraak om kosten, voor zover deze niet zijn afgedekt in de reeds gesloten aannemingsovereenkomst, vooraf te bespreken en ter goedkeuring voor te leggen is geschrapt;

[eisers conventie/verweerders reconventie] hebben in de eerdergenoemde brief van 22 december 2017 aan BJW laten weten de nieuwe TO niet te accepteren, omdat zij zich niet in de eenzijdig door BJW doorgevoerde wijzigingen kunnen vinden.

Op 27 oktober 2017 heeft de heer ing. [naam inspecteur/deskundige] (hierna: [naam inspecteur/deskundige] ) van [naam inspecteur/deskundige] Bouwconsult B.V., in opdracht van [eisers conventie/verweerders reconventie] een inspectie uitgevoerd op het bouwwerk. De bevindingen van [naam inspecteur/deskundige] zijn neergelegd in een bouwkundig expertiserapport, door [eisers conventie/verweerders reconventie] overgelegd als productie 20 bij dagvaarding.

Het rapport heeft [naam inspecteur/deskundige] op 5 januari 2018 gewijzigd en verder aangevuld. Deze laatste versie van het rapport is door [eisers conventie/verweerders reconventie] overgelegd als productie 25.

In het rapport heeft [naam inspecteur/deskundige] – voor zover van belang – op de volgende punten gewezen:

‘(…)

1) de spouwmuren zijn voorzien van minerale wol. Er is geen/onvoldoende luchtspouw over. Onder normale omstandigheden behoort een luchtspouw van tenminste 40 mm aanwezig te zijn zoals tevens weergegeven in het bestek en de details welke onderdeel uitmaken van de contractstukken.

2) de aangebrachte spouwmuurisolatie bestaat volgens opgave uit de in de contractstukken omschreven Isover Multimax 30 Ultra (…). De isolatie is veelvuldig onzorgvuldig aangebracht waardoor valse luchtspouwen aanwezig zijn, en de gewapende, waterafstotende, dampopen aluminium folie met anti-corrosieve coating is op vele posities beschadigd. De aluminium folie verbetert de isolatiewaarde van de luchtspouw. De isolatie is langdurig onvoldoende danwel niet zorgvuldig of zelfs niet afgedekt geweest tijdens de opslag op het bouwterrein. Hierbij is de isolatie beschadigd en volgeraakt met water waardoor deze van persing lijkt te zijn veranderd. De oorspronkelijke harde persing waar Multimax 30 Ultra om bekend staat lijkt ondertussen op een zachtere persing. De plaat heeft een gedaanteverandering ondergaan waardoor tevens de specificaties van de plaat niet meer gelijk zijn. (…)

Er is onvoldoende rekening gehouden met luchtdicht bouwen. De naden tussen de isolatieplaten zijn niet afgeplakt.

ADVIES: wij adviseren het gehele buitenspouwblad te slopen en de aangebrachte spouwmuurisolatie te verwijderen en deze te vervangen door de in de contractstukken omschreven Isover Multimax 30 Ultra.

(…)

RAMING:

Sloopwerkzaamheden buitenspouwblad incl. verwijderen isolatie € 45.000,=

Aanbrengen Isover Multimax 30 Ultra (…) voorzieningen luchtdicht bouwen € 20.000,=

Opnieuw optrekken buitenspouwblad € 55.000,=

TOTAAL € 120.000,=

(…)

3) De in de contractstukken omschreven luchtdichtheid kan (gelet de uitvoeringswijze) niet worden behaald. Tijdens de rondgang is waargenomen dat o.a. de overgangen van vloer naar binnenspouwblad en de overgangen van vloer / wand naar dakplaat niet zijn voorzien van een luchtdicht membraam.

Deze zaken zijn grotendeels op te lossen in combinatie met het onder 2 vernoemde advies.

4) Er zijn geen stelkozijnen aangetroffen in de gevelopeningen. Het is onbekend hoe BJW de aluminium gevelkozijnen wenst aan te brengen. Volgens contractstukken dienen er stelkozijnen te worden aangebracht welke dienen te zijn voorzien van een dampdicht en elastisch Butyltape membraan met een overlap van 100 mm op het aansluitende metselwerk.

Deze zaken zijn grotendeels op te lossen in combinatie met het onder 2 vernoemde advies.

5) Op diverse posities in de woning zijn stalton lateien aangebracht. Ter plaatse van de opleggingen van deze stalton lateien is erop meerdere locaties fors in het metselwerk gekapt ten behoeve van leidingverloop. Er zijn twijfels gerezen bij de constructieve consequenties die dit kan hebben. Toetsing door een constructeur noodzakelijk.

6) Het gevelmetselwerk is uitgevoerd in een lichte steen, de steen is op diverse posities beschadigd. Dit doet afbreuk aan het geheel. Tevens zijn gezaagde stenen niet altijd netjes verwerkt waardoor de zaagkant op enkele posities in het zicht is. Daarnaast zijn er overmatig veel spectiebaarden in de (toch al geringe (10 mm) spouw aanwezig waardoor vochttransport niet is uit te sluiten.

Deze zaken zijn grotendeels op te lossen in combinatie met het onder 2 vernoemde advies.

7) Staalprofielen zijn in afwijking van hetgeen is omschreven in de contractstukken onvoldoende behandeld en vertonen reeds corrosie.

Er zal een inventarisatie gemaakt moeten worden van staal dat gedemonteerd en opnieuw behandeld kan worden zonder al te grote consequenties en er zal een behandelplan moeten worden opgesteld voor het (aanvullend) verduurzamen van het overige (in het werk)

Voor het demonteren, opnieuw verduurzamen en opnieuw monteren van het staal schatten we een bedrag van € 5.000,- in.

8) Enkele stalen geveldragers zijn in het werk doorgeslepen en alsnog voorzien van een thermische ontkoppeling. Op het werk is de zaagsnede voorzien van zinkcompound. Deze wijze van verduurzamen komt absoluut niet overeen met de in het bestek omschreven vereiste verduurzaming van de staalconstructie.

Er zal een behandelplan moeten worden opgesteld voor het (aanvullend) verduurzamen (in het werk).

9) Er zijn twijfels gerezen over de begane grondvloer. (verwijzing naar diverse opmerkingen van de constructeur en afspraak dat vloerproducent de vloer dient te keuren)

De constructeur zal i.c.m. de vloerproducent de vloer moeten inspecteren. Eventuele opmerkingen dienen te worden aangepast.

10) De verdiepingsvloer is (met name rondom de trapsparing) afgekeurd door de constructeur. De corrigerende maatregelen zoals het aanbrengen van een raveelijzer en koolstof wapening hebben nog niet plaatsgevonden.

RAMING:

Sloopwerkzaamheden, inbrengen raveelijzer en aanhelen vloerrand

Aanbrengen koolstof (plak) wapening

TOTAAL € 15.000,=

(…)

11) Er zijn vraagtekens rondom de in de vloeren (welke van vloerverwarming zijn voorzien) ingestortte leidingen voor koudwater. Aan de hand van foto’s lijken er ongeisoleerde leidingen te zijn toegepast en lijken deze tevens (te) dicht op de warmwaterleidingen te zitten waardoor het ontstaan van legionella kan optreden.

(…)

CONCLUSIE:

Er zijn veel gebreken op het werk geconstateerd, waarvan ik in dit rapport de meest in het oog springende heb benoemd. Deze gebreken zijn ernstig en staan een oplevering (en tegens de kwaliteit van het gebouw) in de weg, indien deze niet zullen worden verholpen.

(…)’

Op verzoek van BJW heeft ing. [naam adviseur/deskundige] van Metselwerk Adviesbureau [naam adviseur/deskundige] op 6 februari 2018 een inspectie uitgevoerd van het bakstenen gevelmetselwerk van de woning. De bevindingen van [naam adviseur/deskundige] zijn op schrift gesteld in de brief van 6 februari 2018, door BJW overgelegd als productie 16. De bevindingen luiden – voor zover van belang – als volgt.

‘(…)

Door dhr. [eiser conventie/verweerder reconventie sub 1] is aan [naam inspecteur/deskundige] Bouwconsult BV opdracht verstrekt voor het uitvoeren van een deskundigenonderzoek en het opstellen van een deskundigenrapportage. Wij hebben de in deze rapportage (… d.d. 5 januari 2018) aangeduide tekortkomingen als uitgangspunt gehanteerd voor onze reactie en toelichtingen op de kwaliteit van de gemetselde gevels van deze nieuwbouw woning.

(…)

 Volgens [naam inspecteur/deskundige] is er geen of onvoldoende luchtspouw over in de spouwmuren.

De maat van 40 mm die in detailtekeningen wordt aangegeven is een theoretische maat voor de luchtspouw. De vereniging Koninklijke Nederlands Bouwkeramiek (KNB) is daar heel duidelijk over (…) en geeft aan dat er in de praktijk minimaal 20 mm van over moet overblijven. (…)

(…)

Tijdens onze inspectie hebben wij een aantal posities beoordeeld en op geen enkele positie een situatie aangetroffen waar de luchtspouw dicht zit. De aanwezigheid van overmatig veel spectiebaarden, zoals vermeld in de rapportage van [naam inspecteur/deskundige] , hebben wij tijdens onze inspectie overigens niet waar kunnen nemen. (…).

 Volgens [naam inspecteur/deskundige] is de isolatie in de spouw onzorgvuldig aangebracht.

(…) Echter, op de posities waar dit wel mogelijk was, hebben wij niet kunnen constateren dat isolatieplaten onzorgvuldig waren aangebracht en geresulteerd hebben in valse luchtspouwen. (…)

Ter plaatse van de harde isolatiematerialen in de buitenspouwbladen van deze woning is ook geen sprake van valse luchtspouwen en is het isolatiemateriaal strak in de spouw aangebracht. Dat laatste geeft ook daarom geen aanleiding om te veronderstellen dat er op posities in de gevel het isolatiemateriaal wel verkeerd aangebracht zou zijn.

Het beschadigd zijn van de aluminiumfolie hebben wij ook niet vast kunnen stellen. Wel is er opposities waar het isolatiemateriaal uit de bouwmuur steekt sprake van het enigszins loslaten van het randje van de folie (…) maar dat is nog geen beschadiging van deze folielaag. (…)

Dat er kwaliteitsverlies van het isolatiemateriaal zou optreden ten gevolge van inwateren is niet aan de orde. De isolatieplaten zijn niet capillair, waterafstotend en niet hygroscopisch. Op de bouw zijn verder de spouwmuren die aan de bovenzijde nog niet zijn afgewerkt, keurig netjes afgedekt met steigerdelen, zodat van overmatige inwatering van de spouw geen sprake kan zijn.

 Wij begrijpen de opmerking t.a.v. het niet behalen van de luchtdichtheid niet.

De woning bevindt zich nog in een ruwbouwfase en luchtdichtingen kunnen ook van binnenuit heel goed aangebracht worden. (…)

 Dat er geen stelkozijnen geplaatst zouden zijn, begrijpen wij niet.

In alle openingen van het gevelmetselwerk zijn stelkozijnen en slabben aanwezig. Verder zijn de stelkozijnen ook voorzien van een butyltape membraan, hetgeen op de posities waar dit te controleren is allemaal netjes en correct is aangebracht.

 Wij hebben geen specifieke foto’s vanuit de binnenzijde van de staltonlateien, maar hebben deze wel waargenomen tijdens de inspectie. (…)

(…) De staltonlatei is slechts aanwezig om het binnenspouwblad op deze positie vlak door te laten lopen en een ondergrond te vormen voor het aanbrengen van de uiteindelijke binnenwand afwerking. (…)

De krachten die er optreden ter plaatse van de oplegging zijn om bovenstaande redenen ook heel klein en zodoende is er dan ook absoluut geen sprake van constructieve problemen.

 De toegepaste bakstenen van Steenfabriek Engels hebben aan de buitenzijde een genuanceerde witte afwerking, die aangebracht is op een rode scherf. (…).

Bakstenen mogen volgens de certificering (BRL 1007) beschadigingen bevatten. In dit geval vallen de beschadigingen bijna allemaal binnen de grootst toelaatbare afmeting van de beschadiging, hetgeen 16 mm is. (…).

In geval van het toepassen van wildverband is het verder noodzakelijk om gezaagde of gehakte drieklezoren te verwerken in het gevelmetselwerk. Het is dan logisch dat er soms ter plaatse van een stootvoeg een gezaagde of gehakte kop komt te zitten. Deze is nu overigens nog redelijk goed zichtbaar, omdat het hele gevelmetselwerk nog niet is gevoegd. (…)

(…)’.

Op verzoek van BJW heeft [naam deskundige] van [naam deskundige] bouwmanagement op 6 februari 2018 een rondgang gedaan over de bouwplaats met als doelen:

Bij brief van 6 februari 2018 (overgelegd door BJW als productie 17) heeft [naam deskundige] zijn bevindingen kenbaar gemaakt en een ‘statusbegroting stand van het werk 06-02-2018’ opgesteld die bij de brief is overgelegd.

De brief met bevindingen van [naam deskundige] luidt – voor zover van belang – als volgt:

‘(…)

Op 6 februari hebben wij een rondgang gedaan over de bouwplaats met enkele doelen:

- Doel 1, vast stellen of er op dat moment gebreken of verbeterpunten zijn bij de realisatie van het woonhuis;

- Doel 2, vaststellen wat de stand van het werk is, op basis van de overeenkomst en bijbehorende begroting.

(…)

Onderzoek:

- Buitengevels, gevelisolatie, luchtdichtheid en constructie van lateien wordt door een specialist beoordeeld en wordt niet door ons mee beoordeeld.

- Staalprofielen met stalen spanten, geveldragers en buitenlateien zien er deugdelijk uit. Deze zijn met zorg behandeld. Ter plaatse van de verdiepingsvloeren zijn er diverse stalen liggers aangebracht met een zinkfosfaat coating. Deze balken vertonen corrosie maar vanwege de laagdikte van slechts 0,15 mu. Het corrosie proces stopt zodra de bouw dicht is en er een binnenklimaat heerst. Voor de geruststelling kunnen de liggers behandeld worden met een primer of menie alvorens de cementdekvloeren aan te brengen.

- In het werk is een stalen balk aangebracht welke is opgehangen aan de verdiepingsvloer. Om deze thermisch te ontkoppelen is in overleg met de directie besloten deze in te slijpen en te voorzien van zinkcoating. (…). Kwaliteit van hetgeen uitgevoerd is voldoende bevonden.

- De verdiepingsvloer ziet er deugdelijk uit. Hier zijn geen visuele waarnemingen te doen. De constructeur heeft deze afgekeurd. Inmiddels is er al een plan opgesteld om de constructie te verhelpen en de materialen hiervoor liggen al klaar.

- De warmwaterleidingen liggen in een mantelbuis waardoor er een afgesloten stilstaande luchtlaag om de leiding zit. Dit isoleert nagenoeg hetzelfde als een isolatie omhulsel. (…).

(…)

Conclusie:

- de algehele kwaliteit van het werk is van voldoende tot goede kwaliteit, maar is geen eindproduct. De afwerking van de ruwbouw zal geheel afgerond moeten worden om de eindkwaliteit juist te beoordelen.

(…)’

Op verzoek van [eisers conventie/verweerders reconventie] is de zaak weer heropend en is de mondelinge behandeling voortgezet op 9 februari 2018.

[eisers conventie/verweerders reconventie] hebben de eis bij akte van 10 januari 2018 hun eis gewijzigd en vorderen thans samengevat -:

I. BJW te gebieden om het retentierecht per direct op te heffen;

II. BJW te veroordelen om binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis:

a. een plan van aanpak aan [eisers conventie/verweerders reconventie] te overleggen, voorzien van een deugdelijke planning, met daarin beschreven de werkzaamheden die dienen te worden uitgevoerd om de in het rapport van [naam inspecteur/deskundige] bouwconsult genoemde gebreken te herstellen;

b. een volledig uitvoeringsontwerp uit te werken en aan [eisers conventie/verweerders reconventie] te overleggen, met inachtneming van het als productie 21 overgelegde rapport van [naam inspecteur/deskundige] Bouwconsult.

III. BJW te veroordelen om onmiddellijk werk te hervatten en het aangenomen werk, waaronder herstel van gebreken conform het onder II bedoelde plan van aanpak, in een continue bouwstroom te voltooien;

IV. gedaagde te veroordelen om het aangenomen werk binnen 31 weken na het in dezen te wijzen vonnis aan eiseres op te leveren;

V en VI. Dit alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van BJW in de kosten van de procedure.

Aan hun vorderingen leggen [eisers conventie/verweerders reconventie] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

BJW oefent ten onrechte het retentierecht uit omdat zij geen opeisbare vordering heeft jegens [eisers conventie/verweerders reconventie] . Alle reguliere termijnen 1 t/m 7 zijn door [eisers conventie/verweerders reconventie] voldaan. De laatste factuur van termijn 8 wordt inhoudelijk betwist.

Voor zover BJW al een opeisbare vordering zou hebben dan verkeert zij in schuldeisersverzuim omdat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers conventie/verweerders reconventie] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en de gebreken in de bouw die door haar toedoen of nalaten zijn ontstaan, ondanks daartoe regelmatig te zijn verzocht en gesommeerd, niet heeft hersteld.

BJW is op basis van de als productie 2 overgelegde Technische Omschrijving, die deel uit maakt van de overeenkomst, gehouden om zelf benodigde detailtekeningen uit te werken. De detailtekeningen die [eisers conventie/verweerders reconventie] ontvingen op 15 december 2017 na de eerste behandeling ter zitting waren onvolledig en kunnen volgens [naam inspecteur/deskundige] niet worden gebruikt om de bouw voort te zetten. Verder dient BJW de gebreken die zijn genoemd in het rapport van [naam inspecteur/deskundige] van 5 januari 2018 te herstellen.

BJW voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

BJW heeft haar eis in reconventie vermeerderd en vordert samengevat -:

1. [eisers conventie/verweerders reconventie] ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BJW van een bedrag van

€ 181.500,- incl. BTW voor de reeds openstaande factuur, alsmede € 91.490,45 inclusief BTW binnen 14 dagen na het sturen van de aanvullende factuur voor reeds geleverd werk door BJW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2017 tot aan de dag van voldoening;

2. [eisers conventie/verweerders reconventie] te verbieden reeds gefactureerde en toekomstige termijnen van de aanneemsom te verrekenen, betaling daarvan op te schorten dan wel daarop onder zich zelf beslag te leggen, zulks tot zekerheid voor de door BJW betwiste vordering van [eisers conventie/verweerders reconventie] uit hoofde van de dagvergoeding wegens te late oplevering, tot het moment dat die gepretendeerde vordering door een Nederlandse rechter of arbiter onherroepelijk is vastgesteld;

3. [eisers conventie/verweerders reconventie] te veroordelen tot het betalen van een dwangsom indien zij in strijd handelen met het verbod onder 2;

4. [eisers conventie/verweerders reconventie] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

BJW heeft aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat [eisers conventie/verweerders reconventie] de laatste factuur van € 181.500,- inclusief BTW onterecht onbetaald hebben gelaten, en het bedrag van € 91.490,45 vloeit voort uit de berekening van [naam deskundige] Bouwmanagement die de stand van het reeds geleverde werk, inclusief het meerwerk heeft becijferd op een bedrag van € 629.214,45 inclusief BTW, hetgeen € 91.490,45 meer is dan hetgeen BJW tot op heden gefactureerd heeft.

Ten aanzien van het aan [eisers conventie/verweerders reconventie] op te leggen verbod om tot verrekening dan wel opschorting van betaling of het leggen van beslag over te gaan stelt BJW dat zij wil voorkomen dat [eisers conventie/verweerders reconventie] het geld dat zij zou moeten besteden aan de bouw van de woning, achter houdt ten behoeve van het voeren van procedures tegen BJW.

[eisers conventie/verweerders reconventie] voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.

De vorderingen in conventie en in reconventie hangen samen, zodat zij hierna gezamenlijk zullen worden besproken.

Nu de bouw van de woning waarin [eisers conventie/verweerders reconventie] in de toekomst willen gaan wonen stil ligt, sprake is van een impasse die naar het zich laat aanzien alleen door rechterlijk ingrijpen en/of rechterlijke bemiddeling kan worden doorbroken en de kwaliteit van de woning snel minder zal worden doordat de woning niet wordt afgebouwd hebben [eisers conventie/verweerders reconventie] spoedeisend belang bij de door hen gevraagde voorzieningen.

Dit belang weegt aanmerkelijk zwaarder dan het mogelijke belang van BJW op dit moment niet van de overeengekomen arbitrage te worden “afgetrokken”. Zoals hierna zal blijken, zal de voorzieningenrechter zich laten voorlichten door een door hem te benoemen onafhankelijke deskundige. In beginsel bestaat in kort geding geen ruimte voor het inschakelen van een deskundige door de voorzieningenrechter. Omdat, zoals zal blijken, een goede inhoudelijke beoordeling van het geschil van partijen door de voorzieningenrechter anders niet mogelijk is, welke inhoudelijke beoordeling gezien het grote spoedeisende belang van [eisers conventie/verweerders reconventie] bij de door hen gevraagde voorzieningen geboden is, zal de voorzieningenrechter een deskundige een opdracht geven nader te formuleren vragen te beantwoorden. Omdat in dit kort geding een deskundigenonderzoek zal worden gelast, zullen aan de deskundige tevens vragen worden voorgelegd die betrekking hebben op de vordering in reconventie. De voorzieningenrechter laat het spoedeisend belang van BJW bij haar vorderingen in reconventie op dit moment onbesproken.

BJW heeft aangevoerd dat de zaak zich niet leent voor een beoordeling in kort geding. De voorzieningenrechter is er voorshands nog niet van overtuigd dat hij aan de hand van de antwoorden van de deskundige op de door de voorzieningenrechter te stellen vragen de feiten niet zal kunnen vaststellen en de gevolgen van door hem eventueel te treffen voorlopige voorzieningen niet zal kunnen overzien. Op dit moment strandt de zaak voor

[eisers conventie/verweerders reconventie] (nog) niet omdat de zaak zich niet zou lenen voor beoordeling in kort geding.

Voor de beoordeling van het geschil is in de eerste plaats van belang dat vastgesteld wordt wat partijen precies overeengekomen zijn.

De tussen partijen gemaakte afspraken volgen onder meer uit de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde aannemingsovereenkomst d.d. 31 oktober 2016 die [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW hebben ondertekend.

Vervolgens hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt die zijn neergelegd in het (eveneens) door [eisers conventie/verweerders reconventie] en BJW ondertekende document d.d. 3 december 2016, dat als productie 4 bij dagvaarding is overgelegd.

In de aannemingsovereenkomst van 31 oktober 2016 is bepaald dat de overeenkomst ‘onlosmakelijk verbonden’ is met de Technische omschrijving (…) Definitief d.d. 30-10-2016, (hierna: TO) en met de “open begroting met projectnummer 16/0184 printdatum 31-10-2016”.

[eisers conventie/verweerders reconventie] hebben een deel (15 pagina’s van in totaal 78 pagina’s) van de TO als productie 2 bij dagvaarding overgelegd.

BJW heeft bij gelegenheid van de eerste behandeling ter zitting gesteld dat deze door [eisers conventie/verweerders reconventie] overgelegde TO niet de juiste versie is en dat partijen deze niet overeen zijn gekomen, maar heeft nagelaten te stellen en te onderbouwen welke versie van de TO dan wel zou zijn overeengekomen. Daarbij komt dat zij in haar pleitnotitie bij gelegenheid van de tweede mondelinge behandeling de TO van 30 oktober 2016 zelf noemt als deel van de overeenkomst tussen partijen. De voorzieningenrechter gaat er voorshands dan ook van uit dat de TO zoals die als productie 2 bij dagvaarding is overgelegd, deel uit maakt van de aannemingsovereenkomst.

Het bovenstaande leidt er toe dat aangenomen wordt dat de overeenkomst tussen partijen bestaat uit:

- de aannemingsovereenkomst van 31 oktober 2016 met de Algemene Voorwaarden (AVA 2013), zoals overgelegd als productie 1 bij dagvaarding;

- de TO van 30 oktober 2016, zoals (deels) overgelegd als productie 2 bij dagvaarding;

- de open begroting van 31 oktober 2016 met projectnummer 16/0184;

- de ‘aanvullende afspraak’ van 13 december 2016, zoals overgelegd als productie 4 bij dagvaarding.

[eisers conventie/verweerders reconventie] stellen dat BJW op de uitvoering van vrijwel ieder bouwkundig detail tekort is geschoten en hebben – kort gezegd – verwezen naar de in het rapport van [naam inspecteur/deskundige] Bouwconsult genoemde gebreken die BJW in de ogen van [eisers conventie/verweerders reconventie] gehouden is te herstellen.

BJW heeft hier tegenover een verklaring van Adviesbureau [naam adviseur/deskundige] en een verklaring van [naam deskundige] Bouwmanagement overgelegd die veel van de bevindingen van [naam inspecteur/deskundige] weerspreken dan wel relativeren.

De deskundigen lijken het erover eens te zijn dat de verdiepingsvloer is afgekeurd en dat deze (door BJW) hersteld dient te worden. Verder valt op te maken uit de stellingen van BJW en uit de rapportage van [naam adviseur/deskundige] dat BJW erkent dat uit de detailtekeningen in het bestek die deel uit maken van de overeenkomst volgt dat er een luchtspouw van tenminste 40 mm aanwezig zou zijn, terwijl de (werkelijke) luchtspouw in het bouwwerk veel kleiner is. Volgens [naam adviseur/deskundige] zou deze kleinere luchtspouw geen problemen opleveren.

De standpunten van partijen en van de door hen geraadpleegde deskundigen verschillen dermate, dat de voorzieningenrechter zich niet in staat acht een weloverwogen oordeel te vellen over wat de (werkelijke) stand van het werk is, in hoeverre de tussen partijen geldende overeenkomsten zijn nagekomen, en of, en zo ja, welke gebreken in de bouw zich voordoen.

Bovendien is bij productie 2 bij dagvaarding slechts een klein gedeelte van de TO van 30 oktober 2016 overgelegd, zodat op basis van de thans voorliggende stukken niet valt na te gaan met welke bouwafspraken BJW rekening diende te houden.

Onder deze omstandigheden kan de voorzieningenrechter in kort geding de vorderingen van [eisers conventie/verweerders reconventie] die ertoe strekken een plan van aanpak op te stellen voor het herstellen van de door [naam inspecteur/deskundige] genoemde gebreken, die BJW gemotiveerd heeft betwist, en het werk te hervatten waarbij deze gebreken hersteld worden, op dit moment (nog) niet toewijzen.

Tegelijkertijd hebben beide partijen er belang bij dat er een einde komt aan de situatie waarin zij zich nu bevinden. De voorzieningenrechter ziet – zoals hierboven overwogen - aanleiding om in afwijking van hetgeen gebruikelijk is in kort gedingprocedures, een onafhankelijke deskundige te benoemen die onder andere zal worden gevraagd de actuele stand van het werk vast te stellen, en, aan de hand van de volledige door [eisers conventie/verweerders reconventie] over te leggen TO van 30 oktober 2016, vast te stellen of er gebouwd is conform de tussen partijen geldende afspraken, en of er gebreken zijn in de bouw van de woning. Mocht sprake zijn van gebreken, dan zal de deskundige worden gevraagd aan te geven de verrichten herstelwerkzaamheden te beschrijven en deze te begroten. Tevens zal de deskundige worden gevraagd om aan te geven of BJW op dit moment gezien de stand van het werk enige opeisbare vordering op [eisers conventie/verweerders reconventie] heeft en, in het bevestigende geval, deze vordering te begroten.

De voorzieningenrechter is voornemens ing. [naam te benoemen deskundige] te Alkmaar tot deskundige te benoemen. Het voorschot van de deskundige, door haar begroot op € 8.176,50 inclusief btw, zal voorshands voor rekening van [eisers conventie/verweerders reconventie] komen omdat [eisers conventie/verweerders reconventie] spoedeisend belang hebben bij de door hen gevorderde voorlopige voorzieningen.

De voorzieningenrechter zal partijen ieder tot 12 maart 2018 te 16.00 uur in de gelegenheid stellen om aan te geven of zij (gemotiveerde) bezwaren hebben tegen de persoon van de door de voorzieningenrechter in r.o. 5.10. genoemde deskundige en/of zij naast de in r.o. 5.9. genoemde vragen nog aanvullende vragen hebben.

In afwachting van de aktewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

De voorzieningenrechter;

In conventie en in reconventie:

Stelt partijen in de gelegenheid conform rechtsoverweging 5.11. ieder een akte in het geding te brengen,

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2018.