HvJ EU, 26-09-2019, nr. C-63/18

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 en 56 VWEU, artikel 71 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65), zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2015/2170 van de Commissie van 24 november 2015 (PB 2015, L 307, blz. 5) (hierna: ‘richtlijn 2014/24’), en het evenredigheidsbeginsel.

Dit verzoek werd gedaan in het kader van een geding tussen Vitali SpA en Autostrade per l'Italia SpA over een beslissing van deze vennootschap, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, om Vitali SpA uit te sluiten van een openbare aanbesteding.

Bij een in augustus 2016 bekendgemaakte aankondiging van een overheidsopdracht heeft Autostrade per l'Italia een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor de gunning van werken voor de uitbreiding van de vijfde rijstrook van de Italiaanse autosnelweg A8 tussen de tolpoort Milaan-Noord (Italië) en het knooppunt Lainate (Italië), voor een basisbedrag van 85 211 216,84 EUR, exclusief btw.

Vitali is van de aanbestedingsprocedure uitgesloten omdat de in artikel 105, lid 2, van wetsbesluit nr. 50/2016 vastgestelde limiet van 30 % inzake onderaanneming was overschreden.

Vitali heeft bij de verwijzende rechter beroep ingesteld met verzoek om opnieuw te worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.

Bij deelvonnis van 5 januari 2018 heeft de verwijzende rechter alle door Vitali ter ondersteuning van dit beroep aangevoerde middelen afgewezen, met uitzondering van het middel dat de in het Italiaanse recht vastgestelde beperking van 30 % inzake onderaanneming niet in overeenstemming is met het Unierecht.

De verwijzende rechter betwijfelt of een dergelijke kwantitatieve beperking verenigbaar is met de artikelen 49 en 56 VWEU, artikel 71 van richtlijn 2014/24 en het evenredigheidsbeginsel.

De verwijzende rechter merkt op dat de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) heeft geoordeeld dat de nationale wetgever het recht heeft om strengere limieten voor onderaanneming vast te stellen dan die welke in de relevante bepalingen van het Unierecht zijn neergelegd, voor zover deze strengere limieten gerechtvaardigd zijn in het licht van de beginselen van sociale duurzaamheid en de waarden van artikel 36 VWEU, waaronder de openbare orde en de openbare veiligheid. De verwijzende rechter benadrukt voorts dat de Consiglio di Stato van oordeel is dat de rechtspraak van het Hof inzake kwantitatieve beperkingen voor onderaanneming op het gebied van overheidsopdrachten, die betrekking heeft op richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114), niet geldt in het kader van richtlijn 2014/24.

De verwijzende rechter merkt echter ook op dat richtlijn 2014/24, net als richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1) en richtlijn 2004/18, geen enkele kwantitatieve beperking voor onderaanneming bevat. Volgens de verwijzende rechter kan het feit dat voor onderaanneming wordt voorzien in een algemeen plafond van 30 % van het totale bedrag van de opdracht, het voor ondernemingen — met name kleine en middelgrote ondernemingen — moeilijker maken om toegang te krijgen tot overheidsopdrachten, waardoor de uitoefening van de vrijheid van vestiging en van de vrijheid van dienstverlening wordt belemmerd. Deze beperking is op abstracte wijze vastgesteld op een bepaald percentage van de opdracht, ongeacht de mogelijkheid om de bekwaamheid en de draagkracht van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken.

Bijgevolg wenst de verwijzende rechter te vernemen of de betrokken nationale regeling niet verder gaat dan nodig is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.

In deze omstandigheden heeft de Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (bestuursrechter in eerste aanleg Lombardije, Italië) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over volgende vraag:

Het verzoek van de verwijzende rechter op grond van artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof om zijn verzoek om een prejudiciële beslissing versneld te behandelen, is afgewezen bij beschikking van de president van het Hof van 8 maart 2018, Vitali (C-63/18, niet gepubliceerd, EU:C:2018:199).

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU en richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling zoals aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden in onderaanneming mag geven, beperkt is tot 30 %.

Vooraf moet worden opgemerkt dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing moet worden beantwoord in het licht van richtlijn 2014/24, aangezien de waarde exclusief btw van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, boven de drempel van 5 225 000 EUR van artikel 4, onder a), van deze richtlijn ligt.

Zoals in wezen blijkt uit overweging 1 van deze richtlijn, heeft zij tot doel bij het plaatsen van overheidsopdrachten met name de eerbiediging te waarborgen van het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening alsmede de daarvan afgeleide beginselen, in het bijzonder gelijke behandeling, niet-discriminatie, evenredigheid en transparantie, en ervoor te zorgen dat de gunning van overheidsopdrachten wordt opengesteld voor mededinging.

Artikel 63, lid 1, van deze richtlijn voorziet daartoe uitdrukkelijk in de mogelijkheid voor de inschrijvers om onder bepaalde voorwaarden een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan bepaalde criteria voor de selectie van ondernemers.

Bovendien bepaalt artikel 71, lid 2, van deze richtlijn, dat specifiek betrekking heeft op onderaanneming, dat de aanbestedende dienst de inschrijver kan verzoeken — of dat deze dienst door een lidstaat verplicht kan worden de inschrijver te verzoeken — in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.

Hieruit volgt dat richtlijn 2014/24, net als richtlijn 2004/18, die daarbij is ingetrokken, voorziet in de mogelijkheid voor inschrijvers om voor de uitvoering van een opdracht een beroep te doen op onderaanneming, mits aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan (zie in die zin met betrekking tot richtlijn 2004/18, arrest van 14 juli 2016, Wrocław — Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punten 31-33).

Volgens vaste rechtspraak en zoals blijkt uit overweging 78 van richtlijn 2014/24, is het immers in het belang van de Unie dat de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging wordt versterkt. Het beroep op onderaanneming, dat de toegang van ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf tot overheidsopdrachten kan bevorderen, draagt bij tot de verwezenlijking van deze doelstelling (zie in die zin arrest van 5 april 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voorts heeft het Hof in punt 35 van het arrest van 14 juli 2016, Wrocław — Miasto na prawach powiatu (C-406/14, EU:C:2016:562), dat betrekking had op de uitlegging van richtlijn 2004/18, geoordeeld dat een beding in het bestek van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken dat het beroep op onderaannemers op abstracte wijze beperkt tot een bepaald percentage van de opdracht, en dit ongeacht de mogelijkheid de bekwaamheid en de draagkracht van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken, niet verenigbaar is met deze richtlijn, die van toepassing was in het geding dat tot dat arrest heeft geleid.

Dienaangaande zij erop gewezen dat artikel 71 van richtlijn 2014/24 de inhoud van artikel 25 van richtlijn 2004/18 weliswaar in wezen overneemt, maar ook aanvullende regels inzake onderaanneming vaststelt. Dit artikel 71 voorziet met name in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om de inschrijver te verzoeken, of zelfs om door de lidstaat te worden verplicht hem te verzoeken, aan te geven of hij voornemens is een beroep te doen op onderaanneming, en om onder bepaalde voorwaarden rechtstreeks betalingen aan de onderaannemer te verrichten voor diensten, leveringen of werken aan de hoofdaannemer. Voorts bepaalt artikel 71 dat de aanbestedende diensten kunnen controleren, of door de lidstaten verplicht worden te controleren, of er gronden voor uitsluiting van onderaannemers in de zin van artikel 57 van deze richtlijn voorhanden zijn, die met name verband houden met deelname aan een criminele organisatie, omkoping of fraude.

Uit de wens van de Uniewetgever om met de vaststelling van een dergelijke regeling nauwkeuriger af te bakenen in welke gevallen de inschrijver een beroep doet op onderaanneming, kan echter niet worden afgeleid dat de lidstaten voortaan de mogelijkheid hebben om het beroep op onderaannemers op abstracte wijze te beperken tot een bepaald percentage van de opdracht, zoals het geval is met de door de betrokken regeling in het hoofdgeding opgelegde beperking.

Dienaangaande betoogt de Italiaanse regering dat de lidstaten andere maatregelen kunnen vaststellen dan die welke specifiek in richtlijn 2014/24 zijn vermeld, met name om ervoor te zorgen dat het beginsel van transparantie bij aanbestedingsprocedures in acht wordt genomen, aangezien dit beginsel meer aandacht krijgt in deze richtlijn.

Meer in het bijzonder wijst deze regering erop dat de beperking inzake onderaanneming in het hoofdgeding gerechtvaardigd is in het licht van de bijzondere omstandigheden in Italië, waar onderaanneming altijd een van de middelen voor criminele praktijken is geweest. Door de beperking van het gedeelte van de opdracht dat in onderaanneming kan worden gegeven, maakt de nationale regeling deelname aan openbare aanbestedingen minder aantrekkelijk voor criminele organisaties, waardoor wordt vermeden dat de maffia infiltreert in openbare aanbestedingen en de openbare orde dus wordt beschermd.

De Italiaanse regering merkt terecht op dat in de overwegingen 41 en 105 alsmede in een aantal bepalingen van richtlijn 2014/24, zoals artikel 71, lid 7, uitdrukkelijk wordt verklaard dat het de lidstaten vrijstaat om in hun nationale wetgeving op bepaalde punten strengere regels uit te vaardigen dan die welke in de richtlijn zijn vastgesteld op het gebied van onderaanneming, mits deze nationale regels verenigbaar zijn met het Unierecht.

Ook is het juist dat, zoals met name blijkt uit de kwalitatieve selectiecriteria van richtlijn 2014/24, en in het bijzonder uit de in artikel 57, lid 1, van deze richtlijn genoemde uitsluitingsgronden, de Uniewetgever met de vaststelling van deze bepalingen heeft willen voorkomen dat ondernemers die onder de in dat artikel gestelde voorwaarden bij onherroepelijk vonnis zijn veroordeeld, aan een aanbestedingsprocedure deelnemen.

Evenzo staat in overweging 41 van richtlijn 2014/24 te lezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn mag beletten dat maatregelen worden voorgeschreven of toegepast met name ter bescherming van de openbare zedelijkheid, openbare orde of veiligheid, op voorwaarde dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met het VWEU, terwijl volgens overweging 100 van deze richtlijn overheidsopdrachten met name niet mogen worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie.

Bovendien moet volgens vaste rechtspraak aan de lidstaten een zekere beoordelingsmarge toekomen bij de vaststelling van maatregelen ter waarborging van de nakoming van de transparantieverplichting, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht geldt. Elke lidstaat is namelijk het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale overwegingen te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze verplichting zouden kunnen meebrengen (zie in die zin arrest van 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Meer in het bijzonder heeft het Hof reeds geoordeeld dat de bestrijding van het verschijnsel van infiltratie van de georganiseerde misdaad op het gebied van overheidsopdrachten een legitieme doelstelling is die een beperking kan rechtvaardigen van de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU die van toepassing zijn op openbare aanbestedingsprocedures (zie in die zin arrest van 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punten 27 en 28).

Zelfs indien een kwantitatieve beperking inzake onderaanneming kan worden geacht een dergelijk verschijnsel te kunnen bestrijden, gaat een beperking als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, evenwel verder dan nodig is om dit doel te bereiken.

Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat aanbestedende diensten gedurende de gehele procedure de in artikel 18 van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen moeten respecteren, waartoe met name de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid behoren (arrest van 20 september 2018, Montte, C-546/16, EU:C:2018:752, punt 38).

Zoals in punt 30 van dit arrest in herinnering is gebracht, verbiedt de betrokken nationale regeling op algemene en abstracte wijze het beroep op onderaanneming wanneer daarbij een vast percentage van de betrokken overheidsopdracht wordt overschreden, zodat dit verbod geldt ongeacht de economische sector waarop de betrokken opdracht betrekking heeft, de aard van de werken en de identiteit van de onderaannemers. Bovendien laat een dergelijk algemeen verbod geen ruimte voor een beoordeling per geval door de aanbestedende dienst (zie naar analogie arrest van 5 april 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punten 54 en 55).

In het kader van een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet bijgevolg voor alle opdrachten een aanzienlijk deel van de betrokken werken, leveringen of diensten door de inschrijver zelf worden uitgevoerd, en zo niet wordt hij automatisch van de aanbestedingsprocedure uitgesloten, ook wanneer de aanbestedende dienst de identiteit van de betrokken onderaannemers kan verifiëren en na verificatie van mening is dat een dergelijk verbod niet nodig is ter bestrijding van de georganiseerde misdaad in het kader van de betrokken opdracht.

Zoals de Commissie benadrukt, kan de door de Italiaanse wetgever nagestreefde doelstelling worden bereikt met minder restrictieve maatregelen, zoals de maatregelen van artikel 71 van richtlijn 2014/24, die in punt 29 van dit arrest in herinnering zijn gebracht. Overigens voorziet het Italiaanse recht, zoals de verwijzende rechter opmerkt, reeds in talrijke maatregelen die uitdrukkelijk tot doel hebben ondernemingen die ervan verdacht worden tot de maffia te behoren, of in ieder geval banden te hebben met de belangen van de belangrijkste criminele organisaties die in het land actief zijn, de toegang tot openbare aanbestedingen te weigeren.

Bijgevolg kan een beperking inzake onderaanneming zoals in het hoofdgeding niet verenigbaar met richtlijn 2014/24 worden geacht.

Aan deze slotsom wordt niet afgedaan door het argument van de Italiaanse regering dat de door de aanbestedende dienst krachtens het nationale recht uit te voeren controles ondoeltreffend zijn. Een dergelijke omstandigheid, die — zoals naar voren lijkt te komen uit de opmerkingen van deze regering zelf — het gevolg is van de specifieke wijze van uitvoering van deze controles, doet niets af aan het restrictieve karakter van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale maatregel. Bovendien heeft de Italiaanse regering in casu geenszins aangetoond dat de verschillende bepalingen van artikel 71 van richtlijn 2014/24, op grond waarvan de lidstaten het beroep op onderaanneming kunnen beperken, en de in artikel 57 van deze richtlijn genoemde gronden voor uitsluiting van onderaannemers, waarnaar artikel 71, lid 6, onder b), van deze richtlijn verwijst, niet op zodanige wijze kunnen worden toegepast dat het door de nationale regeling in het hoofdgeding nagestreefde doel kan worden bereikt.

Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling zoals aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden in onderaanneming mag geven, beperkt is tot 30 %.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2015/2170 van de Commissie van 24 november 2015, moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling zoals aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden in onderaanneming mag geven, beperkt is tot 30 %.

ondertekeningen