5.1.2.c.ii De kwalificatie van de beperking tot nationale werken of auteurs

499. De beperking tot nationale werken/auteurs. De tweede reden waarom wij tegenwoordig het rechtsvacuüm niet meer zien, betreft de beperking tot nationale werken of auteurs, welke beperking in de meeste negentiende-eeuwse auteurswetten was opgenomen. Meestal was die beperking, zoals wij zagen, een conflicten-rechtelijke afbakening van het toepassingsbereik van de nationale wet; soms was zij een beperking van de rechtsbevoegdheid van vreemde auteurs. Tegenwoordig kwalificeren wij die beperking echter noch als het één, noch als het ander. Wij bezigen een andere kwalificatie, een derde kwalificatie, en door die (onjuiste) andere kwalificatie komen wij niet toe aan het rechtsvacum.

500. Statutenleer. Zoals wij al zagen, was de beperking tot nationale werken of auteurs meestal een conflictenrechtelijke aangelegenheid: het gaat om een afbakening van het toepassingsbereik van de nationale wet — dat was dé manier waarop in het pre-Savigniaanse, statutistische conflictenrecht de vraag naar het toepasselijke recht wordt beantwoord. Dat de demarcatielijn wordt getrokken tussen nationale en vreemde werken, of tussen nationale en vreemde auteurs — dat er met andere woorden wordt afgebakend langs een vreemdelingenrechtelijke lijn — doet daar niet aan af. Ook dát is een mogelijke afbakening; in het statutistische conflictenrecht zijn vreemdelingenrechtelijke overwegingen niet uitgesloten, zeker niet waar dat conflictenrecht in de sleutel van de staatssoevereiniteit is geplaatst.

Conflictenrecht en vreemdelingenrecht waren in de tijd vóór Von Savigny niet strikt gescheiden .1

501. Savigniaans conflictenrecht. In de Savigniaanse gedachtewereld ligt dat fundamenteel anders.

502. Grondslag. Von Savigny, voor wie de mensen "durch ihre Natur und Bestimmung" gelijk zijn2, legt het non-discriminatiebeginsel expliciet aan zijn conflictenrecht ten grondslag:

503. Met andere woorden, de grondslag van het Savigniaanse conflictenrecht is de internationale rechtsgemeenschap, en die gemeenschap brengt volgens Von Savigny in tweeërlei opzicht gelijkheid mee: onderdanen en vreemdelingen worden gelijk behandeld (non-discriminatie), en rechtsverhoudingen worden conflictenrechtelijk overal hetzelfde beoordeeld (`Entscheidungsharmonie').

504. Methode. Maar het non-discriminatiebeginsel is niet alleen uitdrukkelijk verwerkt in de grondslag van het Savigniaanse conflictenrecht, het volgt ook dwingend uit de omkering van de conflictenrechtelijke rechtsvinding. Bepalend voor de conflictenrechtelijke rechtsvinding is immers de 'eigenthümliche Natur' van de rechtsverhouding geworden — en het kan niet zo zijn dat daaruit voor een vreemdeling een ander antwoord op de conflictenrechtelijke vraag wordt geput dan voor een eigen onderdaan. De methode van het Savigniaanse conflictenrecht (rechtsvinding `aus der Natur der Sache') impliceert met andere woorden noodzakelijkerwijs het non-discriminatiebeginsel in het conflictenrecht. Vreemdelingen-rechtelijke overwegingen zijn uitgesloten — dat is een aspect van de `Entpolitisierung' van het conflictenrecht.4 Aldus heeft Von Savigny de rol van het vreemdelingenrecht in het conflictenrecht uitgeschakeld, en daarmee heeft hij het conflictenrecht en het vreemdelingenrecht uit elkaar getrokken.5 Dit is, wederom, een consequentie van de Savigniaanse omkering die tot op heden on(der)belicht lijkt te zijn gebleven 6

505. Huidige perceptie. Zo zijn sinds Von Savigny conflictenrecht en vreemdelingenrecht gescheiden — een scheiding die zich, mét de geleidelijke receptie van het model van Von Savigny sedert de tweede helft van de negentiende eeuw, ongemerkt heeft voltrokken. Het conflictenrecht hield zich voortaan bezig met de vraag naar het toepasselijke recht, zonder daarbij een onderscheid te maken tussen onderdanen en vreemdelingen. En het vreemdelingenrecht werd het rechtsgebied dat zich bezighield met de (privaatrechtelijke) rechtspositie van de vreemdeling ten opzichte van de eigen onderdaan, zonder zich daarbij in te laten met de vraag naar het toepasselijke recht. Die scheiding, en het daaraan ten grondslag liggende conflictenrechtelijke non-discriminatiebeginsel, is tegenwoordig zo vanzelfsprekend en zo vast verankerd in ons rechtsbewustzijn, dat wij ons nauwelijks meer kunnen voorstellen dat het ooit anders is geweest. Wij beschouwen het als een bezonken cultuurgoed in het conflictenrecht.

506. Exclusieve disjunctie. Derhalve zijn conflictenrecht en vreemdelingenrecht voor ons — in termen van formele logica — exclusief disjunct (contravalent), dat wil zeggen: een rechtsregel is óf conflictenrechtelijk 6f vreemdelingenrechtelijk, maar kan niet beide tegelijk te zijn. Wij zien het dus zo: een rechtsregel die het toepasselijke recht betreft, geldt per definitie voor iedereen gelijk; en een rechtsregel die vreemdelingen betreft, zegt per definitie niets over het toepasselijke recht. Vergelijk Kahn: "Und doch scheint nichts klarer zu sein, als daβ die Art, wie man die Person des Fremden behandelt, an und für sich mit die Anwendung fremden Rechts gar nichts zu tun hat."7

507. Intellectuele-eigendomsrecht. Keren wij terug naar de beperking tot nationale werken of auteurs zoals die figureerde in de meeste auteurswetten in de eerste helft van de negentiende eeuw, dan wordt nu duidelijk waarom wij deze beperking tegenwoordig niet als een conflictenrechtelijke afbakening kwalificeren. Wij zijn in de eerste plaats niet meer gewend aan een afbakening als antwoord op de conflictenrechtelijke vraag. Maar zelfs als wij ons daar over heen zetten, kan hier in onze Savigniaanse ogen geen sprake zijn van conflictenrecht. Er wordt immers — zo luidt onze gedachtegang — een onderscheid gemaakt tussen onderdanen en vreemdelingen (of tussen eigen werken en vreemde werken), er is dus sprake van vreemdelingenrecht, en dus is er geen sprake van conflictenrecht. De denkfout moge duidelijk zijn: in de Savigniaanse gedachtewereld is het inderdaad uitgesloten dat iets tegelijk vreemdelingenrecht en conflictenrecht is, maar in het statutistische systeem is dat wél mogelijk — en dát is maatgevend, want binnen dat systeem is de beperking tot nationale werken of auteurs ontwikkeld. Ziedaar waarom wij deze beperking tegenwoordig niet als een conflictenrechtelijke afbakening kwalificeren.8 Wederom vertekent de Savigniaanse bril ons beeld van de statutistische werkelijkheid.

508. Rechtsbevoegdheid. In sommige landen, zo kwam eerder ter sprake, werd de beperking van de wettelijke bescherming tot nationale auteurs geplaatst in de sleutel van de rechtsbevoegdheid. Vreemdelingen konden dan dus áberhaupt geen drager van auteursrecht zijn; de vreemde auteur werd niet als rechtssubject erkend. Wij hebben al gezien dat de vreemdeling, ooit volledig verstoken van rechtsbevoegdheid, in de loop der eeuwen een steeds grotere rechtsbevoegdheid verkreeg. Voor steeds meer gebieden van het privaatrecht werd de vreemdeling als rechtssubject erkend.9 Die ontwikkeling mag ondertussen als voltooid worden beschouwd. In onze tijd, waarin de gedachte van universele mensenrechten in grote delen van de wereld is omarmd, speelt de vraag naar de rechtsbevoegdheid van vreemdelingen niet meer. Voor ons is het vanzelfsprekend dat alle mensen vreemdeling of niet — volledig rechtsbevoegd zijn. Natáárlijk is de vreemdeling rechtssubject.

509. Een vergeten vraag. Dat is zelfs zo vanzelfsprekend geworden dat wij de preliminaire vraag naar de rechtsbevoegdheid overslaan. Wij zien deze vraag over het hoofd, en daardoor is voor ons de conflictenrechtelijke vraag de eerste vraag geworden die zich aandient in een internationaal geval.10 Zoals Audit constateert: "De nos jours en France (...) la question de la jouissance des droits privés est presque toujours résolue dans le sens de la reconnaissance, de sorte que les problèmes de conflits de lois se présentent le plus souvent seuls. Mais il n'en a pas toujours été ainsi."11 Zo komt het dat wij de beperking van de rechtsbevoegdheid van vreemde auteurs, zoals die beperking in sommige auteurswetten in de eerste helft van de negentiende eeuw was opgenomen, tegenwoordig niet meer als zodanig kwalificeren. Wij zien de preliminaire vraag naar de rechtsbevoegdheid domweg over het hoofd.

510. Driefasen-structuur. Wij hebben nu gezien waarom wij de beperking tot nationale werken of auteurs, welke beperking in vrijwel alle auteurswetten in (de eerste helft van) de negentiende eeuw figureerde, tegenwoordig niet meer op de juiste wijzen weten te kwalificeren. Dit belet ons het rechtsvacuüm in de toestand van rechteloosheid van vreemde werken of auteurs te zien. Zetten wij de zaken gefaseerd op een rij.

511. Eerste fase: rechtsbevoegdheid. De eerste fase betreft de rechtsbevoegdheidsvraag: kan de vreemdeling überhaupt drager van auteursrecht zijn? Bij deze preliminaire vraag staan wij tegenwoordig niet meer stil. Wij zien haar over het hoofd, omdat het voor ons vanzelfsprekend is dat iedere mens volledig rechtsbevoegd (rechtssubject) is. Daardoor zien wij niet dat de beperking tot nationale auteurs in sommige gevallen een beperking van de rechtsbevoegdheid van vreemdelingen was. En daardoor zien wij het achter die beperking liggende rechtsva-cum niet: wij zien niet dat, omdat de vreemde auteur überhaupt geen auteursrecht kon hebben, er te zijnen aanzien geen toepasselijke auteurswet was.

512. Tweede fase: conflictenrecht. Voor ons is de vraag naar het toepasselijke recht de vraag die zich als eerste aandient. Wij beginnen dus te denken in de tweede fase, de conflictenrechtelijke fase. Daarbij benaderen wij de conflictenrechtelijke vraag vanuit onze huidige Savigniaanse gedachtewereld, en binnen dat denkraam sluiten conflictenrecht en vreemdelingenrecht elkaar uit. Daardoor zien wij niet dat de beperking tot nationale werken of auteurs in de meeste gevallen een conflicten-rechtelijke afbakening van het toepassingsbereik van de nationale auteurswet was. Want deze beperking maakt een vreemdelingenrechtelijk onderscheid, en in onze Savigniaanse ogen, die bovendien niet zijn gewend aan een afbakening als conflictenrechtelijke oplossing, kan zij dan eenvoudigweg geen conflictenrecht zijn. Daardoor zien wij het achter deze beperking liggende rechtsvacuüm niet: wij zien niet dat, door de combinatie van deze afbakening met het formele-territorialiteitsbeginsel, het toepassingsbereik van de nationale auteurswet zo is afgebakend dat het vreemde werk of de vreemde auteur tussen wal en schip valt, dat te dien aanzien respectievelijk te zijnen aanzien géén recht van toepassing is.

513. Wat wij in de conflictenrechtelijke fase wél zien, is het `territorialiteitsbeginsel', zoals het in de huidige literatuur vaak ongespecificeerd wordt genoemd. De vraag naar het toepasselijk recht werd in onze ogen destijds beantwoord door het algemene `territorialiteitsbeginser en zo bezien is er geen rechtsvacum.

514. Derde fase: materieel recht. Nu wordt ook duidelijk hoe wij de beperking tot nationale werken of auteurs tegenwoordig dan wel duiden. In onze ogen is er wél een toepasselijk rechtsstelsel (en dus geen rechtsvacuüm), maar het als toepasselijk aangewezen recht discrimineert het vreemde werk of de vreemde auteur door hen uit te sluiten. Wij situeren de beperking dus, post-conflictenrechtelijk, in de derde fase, de fase van het materiële recht. Wij zien er discriminatie door het (toepasselijke) materiële recht in. De toestand van rechteloosheid waarin het vreemde werk of de vreemde auteur in de negentiende eeuw verkeerde, is in onze ogen een louter (post-conflictenrechtelijke) vreemdelingenrechtelijke toestand. Dit is de tegenwoordig wijdverbreide kwalificatie — een grotendeels onbewuste kwalificatie want zij is, zoals wij eerder zagen, gestoeld op een aantal onbewuste uitgangspunten. Door deze onjuiste kwalificatie — discriminatie door het toepasselijke materiële recht — komen wij nooit op het rechtsvacuüm uit. En wie het rechtsva-cum niet onderkent, begrijpt de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling niet.