GHvJ, 20-10-2020, nr. AUA2019H00213

Voor het procesverloop in eerste aanleg wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen eindvonnis van 4 september 2019 en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 24 april 2019 door het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht) uitgesproken. Bij akte van hoger beroep, ingediend ter griffie op 14 oktober 2019, is [Appellant] in hoger beroep gekomen van voormeld eindvonnis.

Bij op 22 november 2019 ingekomen memorie van grieven heeft [Appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [Appellant] zal toewijzen en Arubus zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, dus ook de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, alsook de proceskosten in het incident tot zekerheidsstelling in eerste aanleg.

Arubus heeft bij op 20 januari 2019 ingediende memorie van antwoord het beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het hoger beroep ongegrond zal verklaren met veroordeling van [Appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities ingediend.

Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.

In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Op 26 december 2014 heeft [Appellant] als passagier van een bus van Arubus letsel opgelopen doordat de buschauffeur met hoge snelheid over een verkeersplateau reed. Zijn letsel bestaat uit een inzakkingsbreuk bij zijn tweede lendenwervel.

De bus van Arubus is tot een bedrag van Afl. 15.000,- per persoon tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Treston.

Op 26 september 2016 is door de Italiaanse arts dr. Carmelo Tati, chirurg gespecialiseerd in orthopedie en trauma, een medisch rapport opgesteld, waaruit blijkt dat de blijvende invaliditeit van [Appellant] op 15% is vastgesteld. Geadviseerd wordt om een immateriële schadevergoeding van € 82.992,23 aan [Appellant] uit te keren.

Op 15 december 2016 is door de verzekeringsarts van schade expertisebureau Cunningham Lindsay Dutch Caribbean N.V. (hierna Cunningham Lindsay) een medisch rapport opgesteld waaruit blijkt dat er sprake is van een medische eindtoestand, dat er blijvende beperkingen zijn zoals het zwaar tillen en dragen en dat de blijvende invaliditeit op 5% wordt vastgesteld.

Op 23 februari 2017 is door dezelfde verzekeringsarts na het ontvangen van de röntgenfoto’s van [Appellant], een tweede medische rapportage opgesteld. Uit dit rapport blijkt dat het inzakkingspercentage van [Appellant] op 15.75% is vastgesteld en overeenkomt met een blijvende invaliditeit van 7%. De verzekeringsarts adviseert in een brief van 16 maart 2017 dat een bedrag van Afl. 10.500,- aan immateriële schadevergoeding redelijk is in een dergelijk geval.

Op 16 augustus 2017 is door de Italiaanse arts dr. [Naam], chirurg gespecialiseerd in orthopedie en trauma, een medisch rapport opgesteld waaruit blijkt dat de blijvende invaliditeit van [Appellant] op 16% dient te worden vastgesteld.

Partijen hebben ten aanzien van de materiele schade een regeling getroffen, waarbij op 18 september 2017 door Treston met tussenkomst van Boogaard aan [Appellant] een bedrag van Afl. 47.253,32 is uitgekeerd.

Op 3 oktober 2017 is door de verzekeringsarts van Cunningham Lindsay een derde medisch rapport opgesteld, waarin geconcludeerd is dat de adviezen van de artsen uit Italië niet aan de Nederlandse standaarden voldoen. Uit de medische rapporten van de verzekeringsarts van Cunningham Lindsey blijkt dat [Appellant] lijdt aan blijvende beperkingen zoals het zwaar tillen en dragen of frequent hanteren van zware lasten en dat de pre-existente slijtage gezien de leeftijd van [Appellant] ook aanleiding geeft voor beperkingen die zich in de loop der jaren verder zou ontwikkelen. Om die redenen en gelet op de Richtlijn voor Medisch Specialistische Rapportage concludeert de verzekeringsarts tot een blijvende invaliditeit van 7%.

Appellant] vordert in deze procedure betaling van € 45.000,- aan immateriële schade, te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeling in de proceskosten. Het Gerecht heeft Arubus veroordeeld tot een bedrag van € 6.100,- aan immateriële schade, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 26 december 2014 en Arubus veroordeeld in de proceskosten.

Het Gerecht heeft hiertoe –kort gezegd- overwogen dat de hoogte van de immateriële schadevergoeding dient te worden vastgesteld op basis van de standaarden die binnen het Koninkrijk gelden en dat daarom dient te worden uitgegaan van de medische rapporten van Cunningham Lindsay. Dat deze zijn opgemaakt zonder het verrichten van enig lichamelijk onderzoek maakt dit niet anders, aldus het Gerecht. Op grond van de rapporten van Cunningham Lindsay is het Gerecht voor het bepalen van de hoogte van de immateriële schade uitgegaan van een blijvende invaliditeit van 7% in plaats van de door [Appellant] gestelde 16%.

De grieven I en II zijn gericht tegen deze overwegingen van het Gerecht en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Op grond van artikel 6:106 lid 1, aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek heeft een benadeelde die, zoals [Appellant], lichamelijk letsel heeft opgelopen, recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. De rechter moet bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding rekening houden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het bij het ongeval opgelopen letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene omdat in de onrechtmatige gedraging althans uit de vaststaande omstandigheden de aantasting van de persoon en dus immateriële schade besloten ligt . Hij is niet gebonden aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast (HR 17 november 2001, NJ 2001, 215). Daarbij wordt acht geslagen op de bedragen die in vergelijkbare gevallen door de rechter zijn toegekend.

Het Gerecht heeft bij de vaststelling van de hoogte van de immateriële schadevergoeding in aanmerking genomen dat [Appellant] een operatie heeft ondergaan, enige tijd arbeidsongeschikt is geweest en gedurende een lange periode een medische behandeling en een revalidatieproces heeft moeten ondergaan. Verder heeft het Gerecht er rekening mee gehouden dat [Appellant] dagelijks de gevolgen van zijn beperkingen ervaart met betrekking tot zelfverzorging, moeilijkheden ervaart met slapen en door het opgelopen letsel zijn hobby’s (motorrijden, zwemmen en skiën) niet meer kan uitoefenen. Tot slot is in aanmerking genomen dat [Appellant] werkzaam is op een cruiseschip en dat het door hem opgelopen letsel hem belemmert in zijn werkzaamheden en het vele reizen en de lange dagen bovendien een negatief effect hebben op zijn medische toestand. In zijn memorie van grieven geeft [Appellant] aan zich te kunnen verenigen met deze feiten en omstandigheden die door de eerste rechter in overweging zijn genomen. Ook het Hof neemt deze tot uitgangspunt.

In de kern komen de grieven I en II van [Appellant] erop neer dat het Gerecht ten onrechte enkel de medische rapportage van Cunningham Lindsay in acht heeft genomen voor de vaststelling van immateriële schadevergoeding en daarbij de rapporten van de Italiaanse artsen buiten beschouwing heeft gelaten.

In het medisch advies van 3 oktober 2017 van Cunningham Lindsay staat onder meer het volgende vermeld:

Er is nu een soort van expertiserapport overlegd van een Italiaanse orthopedisch chirurg die niet voldoet aan de Richtlijn voor Medisch Specialistische Rapportage. Er wordt dan ook voorbijgegaan aan de pre-existente factoren zoals de reeds aanwezige degeneratieve afwijkingen van de lage rug de afwijkende stand van de lage rug door verkromming van de lage rug (scoliose) en de ontsteking van het SI-gewricht. De gevonden beperkingen bij het onderzoek worden daardoor geheel toegeschreven aan de gevolgen van het opgelopen letsel. (…) Er wordt hierbij voorbijgegaan aan de pre-existentie van de reeds aanwezige degeneratieve kenmerken op de radiologische opnamen.

(…)

De berekening van de BI van de Italiaanse collega is gebaseerd op een ander uitgangsprincipe namelijk de mate van permante en tijdelijke (arbeid)ongeschiktheid en daarmee afwijkend van de gebruikelijk methodiek aan de hand van de wijdverbreide en geaccepteerde AMA guide.

Die berekening van de totale en tijdelijke perioden van ongeschiktheid is niet te volgen en de omzetting naar invaliditeit is niet inzichtelijk. Aangezien het ongeval op Aruba heeft plaatsgevonden dient de BI volgens de Nederlandse Standaarden te worden gedaan en derhalve is dat op basis van de AMA guide.

Collega [Naam 2] heeft daarbij het juiste % BI berekend, namelijk 7% BIGP.

Het Hof is van oordeel dat het Gerecht terecht bij het begroten van de immateriële schadevergoeding het advies van Cunningham Lindsay tot uitgangspunt heeft genomen en de medische rapportages van de Italiaanse artsen buiten beschouwing heeft gelaten. [Appellant] heeft tegen het advies van Cunningham Lindsay geen inhoudelijke bezwaren aangegeven. In hoger beroep heeft hij zich slechts beperkt tot de ongemotiveerde stelling dat de overweging van het Gerecht dat de rapporten van de Italiaanse artsen niet voldoen aan de normen binnen het Koninkrijk onbegrijpelijk is. Voor zover [Appellant] zich erop beroept dat het medisch advies van Cunningham Lindsay buiten beschouwing had moeten blijven omdat er geen lichamelijk onderzoek aan vooraf is gegaan, terwijl [Appellant] zich daarvoor wel beschikbaar heeft gesteld, gaat het Hof daaraan voorbij. Het enkele feit dat de rapporten zijn opgemaakt zonder het verrichten van lichamelijk onderzoek maakt niet zonder meer dat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten. In de aan voormeld medisch advies voorafgegane adviezen van Cunningham Lindsay van 15 december 2016 en 23 februari 2017 staat vermeld dat bij beschikking over de dvd-rom met röntgengegevens een nadere expertise niet noodzakelijk is. Het laatste medisch advies is uiteindelijk tot stand gekomen na bestudering van bedoelde dvd-rom. Het had op de weg van [Appellant] gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom een lichamelijk onderzoek naast de al beschikbare medische informatie noodzakelijk was en waarom het medisch advies bij gebreke van een dergelijk onderzoek niet zou voldoen.

Het Hof is gelet op het voorgaande met het Gerecht van oordeel dat voor het bepalen van de hoogte van de immateriële schadevergoeding het rapport van Cunningham van 3 oktober 2017, dat concludeert tot een blijvende invaliditeit van 7%, tot uitgangspunt moet dienen. In dit medisch rapport is, anders dan in de medische rapporten van de Italiaanse artsen, wel rekening gehouden met pre-existente factoren. Pre-existentiële klachten worden volgens vaste rechtspraak niet toegerekend aan de aansprakelijke partij omdat deze klachten als zelfstandige oorzaak zijn aan te merken van de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd. De klachten zouden dus ook aanwezig zijn geweest indien het ongeval niet had plaatsgevonden en liggen om die reden in de risicosfeer van het slachtoffer waardoor het causaal verband tussen ongeval en schade (deels) wordt doorbroken. Anders dan [Appellant] heeft betoogd heeft het Gerecht wel rekening gehouden met het feit dat [Appellant] niet in Aruba woonachtig is. Om die reden heeft het Gerecht immers de schadevergoeding toegewezen in Euro’s en niet in Arubaanse guldens.

Gelet op de blijvende invaliditeit van 7% en de onder 3.5 opgesomde feiten en omstandigheden ziet het Hof aanleiding om het smartengeld te begroten op

€ 10.000,-.

Het voorgaande betekent dat grief I faalt en grief II gedeeltelijk slaagt.

Met grief III komt [Appellant] op tegen de door het Gerecht bepaalde kostenveroordeling, meer in het bijzonder het feit dat de gevorderde kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte zonder nadere motivering niet zijn toegekend en de proceskosten van het zekerheidsincident niet in aanmerking zijn genomen.

Appellant] heeft gevorderd betaling van de (redelijke) kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (conform het liquidatietarief). Hij heeft hiertoe gesteld dat hij in ieder geval sinds 2016, al dan niet door tussenkomst van zijn gemachtigde, met het schade expertisebureau, dat door de verzekeraar van Arubus is ingeschakeld, heeft onderhandeld om tot een definitieve oplossing in der minne te komen. Hij heeft hiertoe emailcorrespondentie gevoerd, besprekingen gehouden en bescheiden en informatie overgelegd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Arubus had het op de weg van [Appellant] gelegen om zijn vordering nader te onderbouwen. Ook in hoger beroep heeft [Appellant] nagelaten deze gestelde kosten nader te specificeren en met bewijsstukken te onderbouwen.

Ten aanzien van de proceskosten van het incident tot zekerheidsstelling geldt dat het Gerecht het verzoek van Arubus tot zekerheidsstelling heeft afgewezen omdat de raadsman van [Appellant] zich persoonlijk garant heeft gesteld voor de proceskosten zodat redelijkerwijs aannemelijk is dat verhaal voor een veroordeling tot betaling van proceskosten in Aruba mogelijk zal zijn. De beslissing over de proceskosten van dit incident is aangehouden tot in de hoofdzaak zou worden beslist. Bij het bestreden eindvonnis heeft het Gerecht geen beslissing genomen met betrekking tot de proceskosten van het incident tot zekerheidsstelling. Nu [Appellant] reeds bij inleidend verzoekschrift heeft aangegeven dat zijn gemachtigde garant zou staan voor de proceskosten en Arubus desondanks het incident tot zekerheidsstelling aanhangig heeft gemaakt, bestaat aanleiding Arubus, als de in dat incident in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten. Grief III slaagt dan ook voor zover deze betrekking heeft op deze proceskosten.

De slotsom is dat het hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Arubus zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

Vernietigt het bestreden vonnis in de hoofdzaak van 4 september 2019 en opnieuw rechtdoende:

Veroordeelt Arubus om aan [Appellant] te betalen een bedrag van € 10.000,- aan immateriële schade, althans de tegenwaarde daarvan in Arubaanse courant, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 december 2014 tot de dag der algehele voldoening;

Veroordeelt Arubus in de proceskosten aan de zijde van [Appellant] gevallen en in eerste aanleg begroot op Afl. 750,- aan griffierechten, Afl. 209,88 aan oproepingskosten en Afl. 2.000,- aan gemachtigdensalaris in de hoofdzaak en Afl. 1.000,- aan gemachtigdensalaris in het incident tot zekerheidsstelling en in hoger beroep begroot op Afl. 4.500,- aan gemachtigdensalaris en Afl. 1.729 aan verschotten.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, Th. G. Lautenbach en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 20 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.