17.6.3 Verhouding tussen restitutieplicht aandeelhouder en aansprakelijkheid bestuur

Het is goed mogelijk dat zowel de bestuurders als de aandeelhouders op het moment van uitkering wisten dat de vennootschap daarna in betalingsproblemen zou komen. Hoe verhoudt de aansprakelijkheid van het bestuur zich in dat geval tot de restitutieverplichting van de aandeelhouders? De minister heeft hierover als volgt overwogen: “De strekking van de regeling voor uitkeringen is dat de draagplicht bij de ontvangers van de uitkering berust indien zij niet te goeder trouw waren, omdat zij degenen zijn die ten koste van de crediteuren zijn verrijkt.”1 Dit is mijns inziens een juiste benadering. Voor zover de aandeelhouders door de ongeoorloofde vermogensonttrekking gebaat zijn, komt men pas aan de draagplicht van de bestuurders toe, voor zover de schade het bedrag van de onttrekking te boven gaat of verhaal op de aandeelhouders niet mogelijk blijkt.

Dat neemt niet weg dat wel eerder kan worden toegekomen aan de aansprakelijkheid van de bestuurders. De regeling in art. 2:216 BW verplicht de vennootschap (en haar curator) niet om eerst het te veel uitgekeerde dividend terug te vorderen van de aandeelhouders, voordat de bestuurders aansprakelijk worden gesteld.2 De curator in faillissement kan dus kiezen: spreekt hij het bestuur of de aandeelhouders aan? Het ligt mijns inziens in de rede dat eerst wordt getracht het onttrokken vermogen terug te vorderen van de ontvangers, alvorens wordt overgegaan tot aansprakelijkstelling van de bestuurders. De aandeelhouders zijn door de ongeoorloofde uitkering immers gebaat, terwijl dit niet geldt voor de bestuurders.3 Men zou zelfs kunnen betogen dat in economische termen de vennootschap in beginsel slechts schade heeft geleden voor zover de uitkering niet kan worden teruggevorderd van haar aandeelhouders.4 Dit is echter niet de benadering die de wetgever heeft gekozen, en daarom verwacht ik dat curatoren hun pijlen vaak primair op het bestuur van de vennootschap zullen richten. Ten eerste zal het meestal eenvoudiger zijn om aan te tonen dat de bestuurders op het moment van uitkering wisten of moesten weten dat de vennootschap in continuïteitsproblemen zou geraken, dan dat de aandeelhouders dat wisten. Het bestuur wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de financiële positie van de vennootschap, terwijl niet bij de vennootschap betrokken aandeelhouders daar doorgaans geen kennis van zullen hebben. Ten tweede kan de curator één bestuurder aanspreken voor het gehele bedrag van de uitkering, ook als er meerdere bestuurders zijn, terwijl hij de aandeelhouders slechts kan aanspreken voor maximaal het door hen ontvangen bedrag. Als de vennootschap meerdere aandeelhouders heeft, zal het daarom vaak aantrekkelijker zijn om tegen een bestuurder te ageren, mits deze kredietwaardig of goed verzekerd is uiteraard.5 In concernverhoudingen zullen bovengenoemde argumenten zich echter minder vaak voordoen, en lijkt het daarom voor de hand te liggen dat men ageert tegen de moedervennootschap die het vermogen heeft onttrokken, en niet tegen de bestuurders die mogelijk minder verhaal zullen bieden.

Als de bestuurders door de vennootschap met succes zijn aangesproken vanwege een ongeoorloofd dividend, dienen de aandeelhouders die op grond van hetzelfde lid tot restitutie van het dividend kunnen worden aangesproken deze “vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan” te voldoen, zo volgt uit het derde lid van art. 2:216 BW. Deze formulering blinkt niet uit in helderheid, maar de minister heeft aangegeven dat de aangesproken bestuurders zelfstandig regres kunnen nemen op de aandeelhouders die de uitkering niet te goeder trouw hebben ontvangen.6 Een bestuurder heeft dus de mogelijkheid om in de procedure aangespannen door de curator of de vennootschap, de aandeelhouder in vrijwaring op te roepen. In dat geval kan bij toewijzing van de vordering in de hoofdzaak en toewijzing van de vordering in de vrijwaringszaak de bestuurder zich direct verhalen op de aandeelhouder. Dat neemt niet weg dat de bestuurder het risico draagt dat de aandeelhouder geen verhaal biedt. Als de aandeelhouders de uitkering te goeder trouw hebben ontvangen, biedt art. 2:216 BW de bestuurders geen soelaas, maar kan een beroep op de faillissementspauliana alsnog leiden tot een terugbetalingsverplichting voor de aandeelhouders (zie daarover uitgebreid het volgende hoofdstuk).