Rb. Zwolle-Lelystad, 22-07-2011, nr. 560945 VV EXPL 11-101

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Lelystad

zaaknummer : 560945 VV EXPL 11-101

datum : 22 juli 2011

Vonnis in het kort geding van:

[EISENDE PARTIJ],

wonende te [woonplaats],

eiser, hierna te noemen [eisende partij],

gemachtigde: mr. R. Craenen te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[GEDAAGDE PARTIJ],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats],

zaakdoende en kantoorhoudende te [gemeente],

gedaagde, hierna te noemen [gedaagde partij],

gemachtigde: mr. M.E.J. van den Brand te Utrecht.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- het oorspronkelijke exploot d.d. 30 juni 2011, houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad, met producties;

- een schrijven van mr. Van den Brand d.d. 5 juli 2011, met producties;

- een schrijven van mr. M. van Wijk-van den Berg, kantoorgenoot van mr. Craenen, d.d. 7 juli 2011, met producties;

- de door mr. Craenen ter zitting overgelegde pleitnota;

- de door mr. Van den Brand ter zitting overgelegde pleitnota.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 8 juli 2011. Verschenen zijn:

- [eisende partij], bijgestaan door mr. Craenen;

- [gedaagde partij] bij mevrouw [K], personeelsmanager, en mevrouw [H], personeelsadviseur, bijgestaan door mr. Van den Brand.

Het geschil

1.

De vordering van [eisende partij] strekt ertoe dat [gedaagde partij] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:

- om [eisende partij] met terugwerkende kracht per 15 februari 2011 volledig hersteld te melden voor zijn eigen functie van orderpicker bij [gedaagde partij], op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag, waarbij een gedeelte van een dag voor een hele dag heeft te gelden, voor iedere dag dat [gedaagde partij] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;

- tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;

- in de proceskosten.

2.

[gedaagde partij] heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten.

De vaststaande feiten

3.

Bij de beoordeling van het geschil kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan:

a. [eisende partij] is sinds [datum] in dienst bij [gedaagde partij], laatstelijk in de functie van orderpicker tegen een bruto maandsalaris van € 2.010,56 per maand, exclusief emolumenten.

b. Op 2 september 2009 heeft [eisende partij] zich ziek gemeld in verband met knieklachten.

c. In de op 6 december 2010 door de arbo-/bedrijfsarts [arboarts] van Arbo Design te Driebergen-Rijsenburg uitgebrachte “Bijstelling probleem analyse en gewijzigd re-integratie advies t.b.v. Plan van Aanpak” is opgenomen:

“… Het blijkt nu dat werknemer heeft hervat in zijn eigen werk voor 50%, dat hij dat werk nu al enige tijd weet vol te houden en dat hij vanaf nu met een halfuur per week gaat uitbreiden in zijn werk. Voorts blijkt dat spoor II ook is ingezet.

Bij onderzoek worden afwijkingen vastgesteld die twijfel doen zaaien over de mogelijkheid om terug te keren in het eigen werk. Met name bestaat dan de vraag of belanghebbende dit werk langdurig kan volhouden.”

d. Op 17 februari 2011 heeft tussen [gedaagde partij] en [eisende partij] een gesprek plaatsgevonden, welk gesprek is bevestigd bij brief van dezelfde datum, waarin is aangegeven dat het arbeidsdeskundig onderzoek duidelijk maakt dat gepast werk bij [gedaagde partij] niet tot de mogelijkheden behoort zodat spoor 2 het enige adequate reintegratiemiddel is dat resteert. Het blijven uitoefenen van de eigen functie door [eisende partij], zo is in de brief vermeld, zal op den duur gezondheidsrisico’s voor hem meebrengen. [eisende partij] is voorts aangegeven dat indien hij zijn verplichtingen inzake spoor 2 niet nakomt, overgegaan zal worden tot het staken van de loondoorbetaling.

e. [eisende partij] heeft op 17 februari 2011 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft op 25 februari 2011 geoordeeld dat [eisende partij] op 15 februari 2011 zijn eigen werk kon doen.

f. Op 18 april 2011 heeft de arbo-/bedrijfsarts [arboarts] in een “Bijstelling probleem analyse” aangegeven:

“Op basis van het huidige onderzoek is er sprake van een nieuwe medische situatie, waarbij de voorheen aangenomen problematiek duidelijk is afgenomen/verdwenen. In principe is er nu geen bezwaar tegen hervatting volledig in het eigen werk, maar is er bij de bedrijfsarts wel sprake van twijfel aan de duurzaamheid. Daarom wordt voorgesteld om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of werknemer inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten. Deze periode zou men een drietal maanden kunnen handhaven. Aan het eind van die periode moet dan opnieuw beoordeeld worden hoe het met de problematiek van werknemer staat. Indien er geen problemen bestaan kan werknemer hersteld gemeld worden.”

g. [eisende partij] is sinds 18 april 2011 volledig aan het werk in zijn eigen functie als orderpicker.

h. Gedurende de volledige (ziekte)periode heeft door [gedaagde partij] aan [eisende partij] 100% doorbetaling van loon plaatsgevonden.

De beoordeling

4.

[eisende partij] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij zich op 2 september 2009 heeft ziek gemeld in verband met een knieblessure. In december 2010 heeft hij zijn eigen werkzaamheden weer voor 50% hervat en is er sprake geweest van een opbouwschema dat zal leiden tot volledige werkhervatting. Daarnaast is spoor II ingezet omdat [gedaagde partij] en de bedrijfsarts zich afvragen of [eisende partij] zijn werkzaamheden langdurig zal kunnen volhouden. In februari 2011 is duidelijk geworden dat [gedaagde partij] wil dat [eisende partij] spoor II blijft volgen. [eisende partij] wil echter weer volledig in zijn eigen functie aan de slag, maar wordt door [gedaagde partij] niet volledig tot zijn werk toegelaten. Op verzoek van [eisende partij] is een deskundigenoordeel door het UWV uitgebracht. Het UWV heeft op

25 februari 2011 geoordeeld dat [eisende partij] op 15 februari 2011 weer zijn eigen werk kon doen. [gedaagde partij] heeft echter het deskundigenoordeel van het UWV naast zich neergelegd en geweigerd [eisende partij] volledig hersteld te melden per 15 februari 2011, om reden dat twijfel bestaat over de duurzaamheid van de werkhervatting. [gedaagde partij] heeft, overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts, [eisende partij] voor 1% arbeidsongeschikt geacht als gevolg waarvan [eisende partij] als ziek te boek is blijven staan. Dit heeft voor [eisende partij] tot gevolg gehad dat de wachttijd voor de WIA is blijven doorlopen en dat bij voltooiing van de 104 weken wachttijd het opzegverbod wegens ziekte vervalt. Hiermee is ook de spoedeisendheid van deze procedure gegeven, aldus [eisende partij]. [eisende partij] heeft voorts gesteld dat de 1%-regeling niet medisch is onderbouwd en dat het volstrekt onduidelijk is welke 1% van de werkzaamheden [eisende partij] niet zou kunnen werken. Deze 1%-arbeids-ongeschiktheidsbenadering is volgens [eisende partij] een oneigenlijk argument. [eisende partij] heeft tenslotte aangegeven dat hij vanaf 11 maart 2011 fulltime en klachtenvrij aan het werk is, dat zijn productie 30–50% boven de norm ligt en dat hem zelfs is gevraagd overwerk te verrichten.

5.

[gedaagde partij] heeft verweer gevoerd tegen de vordering en daartoe het navolgende gesteld.

[eisende partij] is op 2 september 2009 uitgevallen met knieklachten. De bedrijfsarts heeft al in december 2009 het chronisch karakter van de klachten genoemd. Daarna is een zich herhalende historie van opbouwen en uitvallen gevolgd. Er is sprake van een fysieke en een psychische component en ten aanzien van beiden heeft begeleiding plaatsgevonden. Omdat [eisende partij] zich voor de toekomst op ander werk wilde richten en [gedaagde partij] geen andere passende werkzaamheden beschikbaar heeft, is het tweede spoor ter sprake gekomen. Er is een intensief begeleidingstraject gestart, met als doel re-integratie van [eisende partij]. In december 2010 is [eisende partij] weer voor 50% als orderpicker aan het werk en nadien heeft hij zijn werkzaamheden uitgebouwd. Vanaf 18 april 2011 is hij weer fulltime aan het werk. De bedrijfsarts heeft echter geconcludeerd, gezien de medische bevindingen van de behandelaars, dat dit geen duurzame oplossing kan zijn. Volgens het deskundigenoordeel van het UWV is [eisende partij] op 15 februari 2011 arbeidsgeschikt, maar het UWV heeft niet het inzicht in de problematiek zoals de bedrijfsarts dat heeft en geeft geen oordeel over de duurzaamheid van de situatie, aldus [gedaagde partij]. De duurzaamheid van het herstel is nu juist waarover getwijfeld wordt. De vordering van [eisende partij] heeft volgens [gedaagde partij] geen spoedeisend karakter. [eisende partij] heeft (op dit moment) ook geen belang bij een uitspraak in kort geding en het is bovendien de vraag of deze kwestie zich leent voor een oordeel in kort geding. [gedaagde partij] heeft het salaris van [eisende partij] tot op heden volledig doorbetaald. [eisende partij] heeft derhalve geen financieel belang bij betermelding en bij gebrek aan belang dient de vordering te worden afgewezen, aldus [gedaagde partij]. Bovendien is de materie zo complex dat er geen reden is in een kort geding bij wijze van voorlopige voorziening een oordeel te vellen. [eisende partij] wordt sinds 18 april 2011 weer volledig toegelaten tot het werk met het doel de duurzaamheid van zijn herstel te monitoren. Indien de bedrijfsarts eind juli 2011 constateert dat sprake is van duurzaam herstel, zal [eisende partij] 100% hersteld worden gemeld. Dit brengt volgens [gedaagde partij] met zich mee dat deze procedure in kort geding te vroeg en derhalve onnodig wordt gevoerd. Tenslotte vordert [eisende partij] feitelijk een constitutief vonnis van de voorzieningenrechter, aldus [gedaagde partij].

Het spreken over 1% of enkele procenten arbeidsongeschiktheid door de bedrijfsarts is wellicht verwarrend geweest maar de bedrijfsarts geeft feitelijk aan dat [eisende partij] nu niet arbeidsgeschikt is. [gedaagde partij] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten.

6.

Anders dan [gedaagde partij], is de kantonrechter van oordeel dat [eisende partij] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. De enkele omstandigheid dat, zoals door [gedaagde partij] is aangevoerd, aan [eisende partij] thans nog 100% van zijn salaris wordt doorbetaald en hij geen financieel belang heeft bij betermelding, betekent niet dat reeds hierom de vordering dient te worden afgewezen. Ook andere dan financiële belangen kunnen immers noodzaken tot het treffen van een voorlopige voorziening. Gebleken is dat [eisende partij] geacht wordt, zo volgt uit de brief van [gedaagde partij] van 16 mei 2011, om mee te werken aan een WIA-aanvraag en om de daartoe benodigde aanvraag aan het UWV toe te sturen omdat de afloop van de periode van 2 jaar loondoorbetaling tijdens ziekte aanstaande is (per 2 september 2011). Nu [eisende partij] zich daartegen heeft verzet omdat hij het standpunt inneemt dat hij niet langer arbeidsongeschikt is, is hierin het spoedeisend belang van [eisende partij] bij zijn vordering gelegen.

7.

Ook aan het door [gedaagde partij] gevoerde verweer dat [eisende partij] met zijn vordering om hem met terugwerkende kracht per 15 februari 2011 volledig hersteld te melden voor zijn eigen functie van orderpicker in feite een constitutief vonnis vordert, dient te worden voorbijgegaan. Voor zover de vordering van [eisende partij] wordt toegewezen, zal geen onomkeerbare situatie ontstaan omdat in de rechtsverhouding tussen partijen geen wijziging optreedt.

8.

De vraag is dan ook aan de orde of [eisende partij], zoals door hem is gevorderd, per

15 februari 2011 volledig hersteld dient te worden gemeld voor zijn eigen functie van orderpicker. [eisende partij] heeft ter onderbouwing van zijn vordering verwezen naar de brief van het UWV d.d. 25 februari 2011 waarin is geoordeeld dat [eisende partij] zijn eigen werk op 15 februari 2011 kon doen. Ondanks dit oordeel van het UWV heeft de bedrijfsarts van [gedaagde partij] op 18 april 2011 geadviseerd om [eisende partij] voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of hij inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten. Tijdens de mondelinge behandeling is door [gedaagde partij] toegelicht dat zij dit advies van haar bedrijfsarts wel en het deskundigenoordeel d.d. 25 februari 2011 van het UWV niet heeft overgenomen omdat de bedrijfsarts de beschikking had over de gegevens van de behandelend sector en hij verbaasd was over het oordeel van het UWV nu daarin de duurzaamheid van het herstel van [eisende partij] niet was meegenomen. [gedaagde partij] kan in dit standpunt niet worden gevolgd. Hoewel aan het oordeel van het UWV niet zonder meer doorslaggevende betekenis toekomt en ook andere (medische) gegevens relevant kunnen zijn bij de beoordeling of [eisende partij] ingaande 15 februari 2011 geschikt is om zijn eigen werk te verrichten, biedt de door [eisende partij] overgelegde rapportage d.d. 24 februari 2011 van de verzekeringsarts van het UWV voldoende aanknopingspunten voor de aanname dat [eisende partij] per

15 februari 2011 geschikt was voor zijn eigen werk. Daaruit blijkt immers dat [eisende partij] door de verzekeringsarts zelf is gezien, dat voorts door de verzekeringsarts overleg heeft plaatsgevonden met de bedrijfsarts alsmede [gedaagde partij] en dat tenslotte door de verzekeringsarts informatie is ingewonnen bij de huisarts van [eisende partij]. De verzekeringsarts heeft zijn oordeel derhalve niet alleen op uit eigen wetenschap of ervaring verkregen bevindingen gebaseerd maar ook informatie van derden die van de medische situatie van [eisende partij] op de hoogte zijn, bij zijn oordeel betrokken. Dat de verzekeringsarts, zoals door [gedaagde partij] is gesteld, de duurzaamheid van het herstel van [eisende partij] niet heeft meegenomen in zijn rapportage, is niet aannemelijk omdat uit de rapportage van de verzekeringsarts volgt dat hij er van op de hoogte is dat bij de bedrijfsarts twijfel bestond over de duurzaamheid van het herstel in de toekomst. Nu de verzekeringsarts weet had van de twijfel die er aan de zijde van de bedrijfsarts omtrent de duurzaamheid van het herstel bestond, moet worden aangenomen dat de verzekeringsarts dit ook bij zijn beoordeling heeft meegewogen. Dit volgt ook uit zijn rapportage nu hij daarin onder “Prognose functionele mogelijkheden” expliciet aangeeft dat de verwachting is dat de medische situatie en de functionele mogelijkheden van [eisende partij] niet wezenlijk zullen veranderen. De enkele betwisting door [gedaagde partij] dat de verzekeringsarts de duurzaamheid van het herstel niet heeft meegenomen is, zonder nadere onderbouwing daarvan, dan ook onvoldoende.

9.

Ook het door [gedaagde partij] ingenomen standpunt dat de bedrijfsarts over de gegevens van de behandelend sector beschikte waarmee zij kennelijk wil aanvoeren dat de verzekeringsarts daar niet de beschikking over had, slaagt niet. De verzekeringsarts heeft immers in zijn rapportage aangegeven dat hij informatie bij de huisarts van [eisende partij] heeft ingewonnen. Aangenomen moet worden dat de huisarts van [eisende partij] over alle medische gegevens van [eisende partij] beschikt waaronder die van zijn behandelend specialisten zodat, voor zover daaruit een contra-indicatie voor volledig herstel zou zijn gebleken, de verzekeringsarts die informatie via de huisarts moet hebben ontvangen. Overigens is door [eisende partij] tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij sinds vorig jaar niet meer onder behandeling is voor zijn klachten, dat hij in augustus 2010 voor het laatst bij de reumatoloog is geweest en dat de reumatoloog hem heeft aangegeven dat hij niet meer terug hoefde te komen. Dit bevestigt naar het oordeel van de kantonrechter de bevindingen van de verzekeringsarts dat er geen aanwijzingen zijn dat [eisende partij] zodanige beperkingen ten aanzien van het gebruik van de knieën heeft dat hij zijn eigen werkzaamheden als orderpicker niet zou kunnen uitvoeren. Nu voorts is gebleken dat [eisende partij] vanaf 18 april 2011 zijn werkzaamheden als orderpicker volledig heeft hervat en nadien geen uitval in verband met ziekte heeft plaatsgevonden, valt niet in te zien dat [gedaagde partij] desalniettemin, dat wil zeggen ondanks het oordeel van het UWV, het standpunt heeft ingenomen, op advies van haar bedrijfsarts, dat [eisende partij] voorlopig nog voor

1 of enkele procenten arbeidsongeschikt moet worden geacht. Welke recente medische gegevens door de bedrijfsarts aan zijn advies ten grondslag zijn gelegd, is door [gedaagde partij] niet toegelicht en evenmin is door de bedrijfsarts aangegeven wat het “1 of enkele procenten arbeidsongeschikt zijn” inhoudt met name welke medische beperkingen er bij [eisende partij] feitelijk nog bestaan om zijn functie volledig te kunnen uitoefenen. [gedaagde partij] heeft dit tijdens de zitting ook niet onderbouwd.

10.

De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen is dat [eisende partij] per 15 februari 2011 volledig hersteld dient te worden gemeld voor zijn werk als orderpicker. Dat [eisende partij] eerst per 18 april 2011 feitelijk zijn werkzaamheden volledig heeft hervat en niet reeds per 15 februari 2011 althans 25 februari 2011 (de datum waarop het UWV haar deskundigenoordeel heeft gegeven), geeft geen reden om anders te oordelen. Dat [gedaagde partij] na het deskundigenoordeel van 25 februari 2011 [eisende partij] eerst op 18 april 2011, dat wil zeggen bijna twee maanden later, weer volledig in zijn eigen functie laat hervatten komt voor rekening van [gedaagde partij]. De kantonrechter merkt tenslotte nog op dat de dwangsom zal worden gemaximeerd op € 25.000,--.

11.

[gedaagde partij] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.

De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

- veroordeelt [gedaagde partij] om [eisende partij] met terugwerkende kracht per 15 februari 2011 volledig hersteld te melden voor zijn eigen functie van orderpicker bij [gedaagde partij], op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag, waarbij een gedeelte van een dag voor een hele dag heeft te gelden, voor iedere dag dat [gedaagde partij] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 25.000,--;

- veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van dit kort geding, tot op heden aan de zijde van [eisende partij] begroot op:

€ 95,80 voor explootkosten;

€ 71,-- voor griffierecht;

€ 400,-- voor salaris gemachtigde;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. J.M. van Wegen, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 22 juli 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.