Rb. Haarlem, 14-06-2012, nr. 192218 / KG ZA 12-225

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 2011 is de Provincie op zoek gegaan naar een geautomatiseerd aanbestedingssysteem (hierna: de inkoopsoftware). In juni 2011 heeft de Provincie tijdens een informatiebijeenkomst, waarvoor Negometrix, Commerce Hub en CTM Solutions waren uitgenodigd, toegelicht wat haar wensen waren op het gebied van de inkoopsoftware. Daarna heeft de Provincie software van elk van de drie uitgenodigde ondernemingen gedurende een halfjaar getest.

Vervolgens is de Provincie op 27 februari 2012 een onderhandse aanbestedingsprocedure gestart voor de aanschaf van inkoopsoftware door toezending van een offerteaanvraag aan Negometrix, CTM Solutions en Commerce Hub.

In de offerteaanvraag is onder meer het volgende vermeld:

Op 8 maart 2012 heeft de Provincie per e-mail een nota van inlichtingen verstuurd.

Op 12 maart 2012 heeft Negometrix haar inschrijving ingediend.

Op 22 maart 2012 heeft de Provincie Negometrix per telefoon medegedeeld dat Negometrix als tweede was geëindigd en dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan Commerce Hub. Naar aanleiding van dit bericht heeft [A] van Negometrix de Provincie per e-mail van diezelfde datum onder meer het volgende laten weten.

Toch laat het me niet helemaal los dat Commerce Hub aangeeft gekoppeld te zijn met Aanbestedingskalender. Ik ben er direct even ingedoken en kom tot de conclusie dat ze weliswaar een hyperlink in publicaties kunnen plaatsen, zie bijvoorbeeld deze publicatie op AK (…). Echter dit kan uiteraard iedereen, Het is een kwestie van een verwijzing op het internet plakken in een publicatie, dit kan naar iedere internetpagina verwijzen.

De essentie van koppelen met een portaal als dit is dat de data uit je aanbestedingstool (commerce hub in dit voorbeeld) één op één doorverzonden wordt naar aanbestedingskalender en dat hiermee tweemaal inloggen voorkomen wordt (scheelt beduidend veel dubbel werk). Alle in te vullen velden op aanbestedingskalender worden automatisch gevuld middels een zogenaamde feed.

Ik krijg sterk de indruk dat publiceren via commerce hub nog altijd inhoudt dat na het indienen van alle aanbestedingsgegevens in Commerce Hub de gehele publicatie overgedaan dient te worden op aanbestedingskalender.nl Dus tweemaal inloggen, tweemaal intypen.

Mocht dit werkelijk het geval zijn dan ben ik van mening dat Commerce Hub niet aan eis 13 uit jullie offerteaanvraag voldaan heeft en überhaupt niet voor gunning / beoordeling in aanmerking komt.

Later die dag heeft [A] de Provincie nog het volgende gemaild.

Zojuist sprak ik met aanbestedingskalender in de persoon van [B] (projectmanager aldaar). [B] bevestigt mij dat er geen sprake is van koppeling met Commerce Hub en er dus geen sprake is van een koppeling van Commerce Hub naar Aanbestedingskalender.

Hiermee voldoet Commerce Hub in mijn optiek niet aan eis 14 (...).

Als ik dan kijk naar hetgeen jullie omschrijven op pagina 8 van de offerteaanvraag over het beoordelen van offerten blijf ik toch van mening dat Commerce Hub niet voor verdere beoordeling in aanmerking kwam, laat staan voor gunning.

(…)

Bij e-mail van 26 maart 2012 heeft [C] van de Provincie daarop onder meer als volgt gereageerd.

Afgelopen vrijdag heb ik contact gehad met Commerce Hub. Zij geven aan dat er wel een koppeling is met de aanbestedingskalender naar hun platform.

Inderdaad niet dezelfde als die jullie en CTM hebben. Vanuit de Provincie omschrijven wij niet wat die koppeling (eis 14) moet inhouden, dus afwijzen op basis daarvan zal PNH niet snel doen.

Nadien hebben partijen nog gesproken en gecorrespondeerd over de voorgenomen beslissing van de Provincie.

Bij brieven van 10 en 24 april 2012 heeft Negometrix bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunningsbeslissing. De Provincie heeft dat bezwaar bij brief van 20 en 26 april 2012 verworpen.

In de brief van 26 april 2012 schrijft de Provincie onder meer het volgende.

In uw brief geeft u aan wat u onder een koppeling verstaat. Dat vindt ik vanuit uw perspectief ook logisch en begrijpelijk. Ik heb mij een objectief beeld gevormd van deze eis. Ik kan hem niet groter maken dan wat er staat: ‘Een koppeling’. Dat is volgens Van Dale ‘een verbinding’. Op internet komt nog een nadere definitie van een ICT koppeling naar voren: ‘Een koppeling is een link naar een website of pagina’. Bovenstaande definities komen, naar mijn overtuiging, exact neer op wat de winnende partij biedt en op wat de provincie van de software mag verlangen (gezien de gestelde eis).

Negometrix vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

de Provincie zal verbieden de opdracht voor inkoopsoftware (definitief) te gunnen aan Commerce Hub,

de Provincie zal veroordelen de opdracht voor inkoopsoftware binnen 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis (voorlopig) te gunnen aan Negometrix, voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te vergeven,

subsidiair

de Provincie zal veroordelen over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht voor inkoopsoftware, voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen,

meer subsidiair

een zodanige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter juist zal achten,

uiterst subsidiair

de Provincie zal veroordelen, onder de ontbindende voorwaarde van het niet tijdig aanhangig maken van hoger beroep, de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Commerce Hub voordat in hoger beroep uitspraak is gedaan,

telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis.

De Provincie voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Dit geding spitst zich toe op eis 14 in de offerteaanvraag, die luidt “Er dient een koppeling te zijn met www.aanbestedingskalender.nl > TED / en eventueel met Tenderned”.

Negometrix stelt zich op het standpunt dat in dit verband met “koppeling” wordt bedoeld een softwarematige koppeling tussen de aanbestedingssoftware van de dienstverlener en de website www.aanbestedingskalender.nl (hierna: aanbestedingskalender), de website waarvan 95 % van de aanbestedende diensten in Nederland gebruik maakt voor de publicatie van overheidsopdrachten. Een dergelijke koppeling in de aanbestedingssoftware zorgt ervoor dat alle voor de aanbesteding verplichte formulieren automatisch vanuit het gekoppelde systeem worden overgebracht naar aanbestedingskalender, waardoor de velden op aanbestedingskalender niet meer apart hoeven te worden ingevuld. Het gehele aanbestedingsproces, van publicatie tot gunning, vindt plaats vanuit de software. Aldus wordt door de koppeling in de aanbestedingssoftware dubbel werk voorkomen en wordt het aanbestedingsproces gestroomlijnd en aanzienlijk vereenvoudigd. Volgens Negometrix is de vraag naar software met een koppeling als hiervoor omschreven de afgelopen jaren sterk toegenomen. Tegen die achtergrond is het, aldus Negometrix, evident dat de in de offerteaanvraag onder 14 geformuleerde eis dient te worden uitgelegd als een automatische koppeling met aanbestedingskalender.

Negometrix stelt voorts dat Commerce Hub, in ieder geval ten tijde van de inschrijving, nog niet over een automatische koppeling naar aanbestedingskalender beschikte. Zij voldeed dus niet aan eis 14 van de offerteaanvraag. De Provincie had daarom, volgens Negometrix, op grond van het bepaalde in de eerste alinea van paragraaf 6 van de offerteaanvraag de inschrijving van Commerce Hub als ongeldig terzijde moeten leggen en de opdracht aan haar, Negometrix, moeten gunnen.

Voor zover eis 14 op meerdere manieren kan worden uitgelegd stelt Negometrix zich op het standpunt dat de aanbestedingsprocedure niet transparant is geweest, hetgeen zou moeten leiden tot heraanbesteding. Voor het geval dat haar primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen, verzoekt Negometrix de voorzieningenrechter de aanbestedingsprocedure te schorsen, in afwachting van de uitkomst van de appelprocedure.

De Provincie voert aan dat Negometrix met het onder 4.2 vermelde een uitleg geeft aan eis 14 die geheel voor haar eigen rekening moet komen. Volgens de Provincie houdt eis 14 slechts in dat eenvoudig via een koppeling geschakeld kan worden tussen de aanbestedingssoftware en aanbestedingskalender. Dit is een eenvoudige eis die simpel is te realiseren, maar meer is er niet mee bedoeld. Als dat wel het geval was, dan zou de Provincie dat, met het oog op het transparantiebeginsel, in de eis hebben opgenomen.

De Provincie beroept zich voorts op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, zaak C-230/02. Zij stelt dat Negometrix wist dat Commerce Hub voor het doen van een aanbieding was uitgenodigd en ook dat Commerce Hub niet over een automatische koppeling met aanbestedingskalender beschikte. Dit had bij haar vragen moeten oproepen over de uitleg van eis 14. Zij had daarover, op straffe van rechtsverwerking, opheldering moeten vragen in de inlichtingenfase. Nu Negometrix dat heeft nagelaten en pas is gaan klagen nadat het gunningsvoornemen bekend was gemaakt, heeft zij, aldus de Provincie, in lijn met voornoemd arrest haar recht om over de formulering van eis 14 te klagen verwerkt.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het beroep van de Provincie op het Grossmann-arrrest niet kan slagen. De in voornoemd arrest geïnterpreteerde Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665 van de Raad van 21 december 1989 (houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L395, p.33-35) kan niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is derhalve een vraag van nationaal recht of sprake is van rechtsverwerking. Naar nationaal recht is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Negometrix haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij dat andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Negometrix haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Hiervan is niet gebleken.

Negometrix ging ervan uit dat eis 14 inhield dat een automatische koppeling met aanbestedingskalender beschikbaar was. Uit de onder de feiten aangehaalde e-mails van Negometrix blijkt dat het haar ten tijde van de indiening van de offerte niet bekend was of Commerce Hub inmiddels al over een dergelijke koppeling beschikte. Nadat de Provincie haar voornemen tot gunning aan Commerce Hub bekend had gemaakt heeft Negometrix hierover navraag gedaan en is haar gebleken dat Commerce Hub geen automatische koppeling met aanbestedingskalender kan bieden. Negometrix heeft de Provincie daarop gewezen. Pas daarna is haar duidelijk geworden op welke wijze de Provincie eis 14 uitlegt. Daartegen heeft Negometrix onmiddellijk bezwaar gemaakt. In die situatie kan niet worden aangenomen dat Negometrix haar rechten om op te komen tegen de gang van zaken in de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt.

Voor het overige overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Bij het opstellen van aanbestedingsdocumenten dient de aanbestedende dienst het transparantiebeginsel in acht te nemen zoals geformuleerd in het Succhi di Frutta-arrest (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99). Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Provincie in dit geval de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure, en dan met name eis 14, niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de offerteaanvraag geformuleerd. De wijze waarop eis 14 is geformuleerd heeft geleid tot interpretatieverschillen. Immers Negometrix heeft eis 14 veel specifieker uitgelegd dan door de Provincie was beoogd. Mede gelet op de toelichting die Negometrix hieromtrent heeft gegeven, is de voorzieningenrechter van oordeel dat haar uitleg van eis 14 niet onbegrijpelijk of vergezocht is. Anderzijds kan Commerce Hub niet worden tegengeworpen dat zij de eis heeft uitgelegd op dezelfde wijze als de Provincie.

Gelet op het voorgaande is de primaire vordering die strekt tot een verbod om aan Commerce Hub te gunnen en een veroordeling van de Provincie om te gunnen aan Negometrix niet voor toewijzing vatbaar. De onder 4.10 vastgestelde schending van het transparantiebeginsel rechtvaardigt wel dat de aanbestedingsprocedure wordt afgebroken en dat de Provincie wordt bevolen over te gaan tot heraanbesteding, met dien verstande dat de Provincie uiteraard vrij staat de opdracht niet te geven.

De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de Provincie dit vonnis zal naleven.

De Provincie zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Negometrix worden begroot op: