12.1 Besluitvorming ten aanzien van uitgifte

Eerder al merkte ik op dat indien de gehele winst in de vorm van stockdividend wordt uitgekeerd, de winst feitelijk wordt gereserveerd. Bier1 spreekt van een ‘verkapte vorm van reservering’. Zou de uitkering in geld geschieden dan zouden de aandeelhouders daartoe naar rato van hun aandelenbezit gerechtigd zijn, zulks met inachtneming van een eventuele afwijkende regeling in de statuten omtrent de gerechtigdheid tot uitkeringen. Van deze gerechtigdheid tot uitkeringen kan telkens worden afgeweken met instemming van alle aandeelhouders.2 Voor de NV kent de wet voor een zodanige uitkering in afwijking van de gerechtigdheid geen regeling. Het eenstemmige besluit van de aandeelhouders veronderstelt een afstand van recht tot uitkering van de aandeelhouders die minder ontvangen dan waartoe zij op grond van de statuten zouden zijn gerechtigd ten gunste van de aandeelhouders die meer ontvangen. Dit zou kunnen worden geduid als een herverdelingsovereenkomst in de vorm van cessie op aandeelhoudersniveau die directe werking jegens de vennootschap verkrijgt door mededeling aan de vennootschap (3:94 BW).3 De uitkering van winst, al dan niet in de vorm van aandelen, zou ingevolge artikel 2:216 lid 6 BW telkens – dus per uitkering – met instemming van alle aandeelhouders disproportioneel kunnen geschieden. Dat geldt evenzeer voor de uitkering van reserves die voor uitkering in aanmerking komen en evenzeer ten aanzien van de uitgifte van bonusaandelen. Hoewel de uitkering van stockdividend en de uitgifte van bonusaandelen geen werkelijke uitkering vormen, zou door een disproportionele uitgifte van de betreffende aandelen een wijziging in de indirecte gerechtigdheid tot het vermogen van de vennootschap en de gerechtigdheid tot toekomstige uitkeringen kunnen optreden.

Het besluit tot uitgifte van aandelen loopt echter langs een ander spoor dan het besluit tot uitkering, namelijk via de door de wet en de statuten voorgeschreven wijze van besluitvorming ter uitgifte van aandelen. In veel gevallen is hiervoor slechts vereist een besluit van de algemene vergadering, genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, zonder dat er een quorumvereiste is. Ook is het mogelijk dat een ander orgaan dan de algemene vergadering tot uitgifte en uitsluiting van het voorkeursrecht bevoegd is. Bij de BV kan dit andere orgaan bij de statuten zijn aangewezen. De algemene vergadering kan haar uitgiftebevoegdheid ook bij herroepelijk besluit overdragen aan een ander orgaan (2:206 lid 1 BW). Bij de NV kan door delegatie deze bevoegdheid aan een ander orgaan toekomen, meestal het bestuur,dat daartoe bij besluit van de algemene vergadering ofbij de statuten voor ten hoogste vijf jaar is aangewezen (2:96 lid 1 BW). De statuten kunnen de bevoegdheid van de algemene vergadering of de verlening van deze bevoegdheid aan een ander orgaan nader regelen, door bijvoorbeeld te bepalen dat besluitvorming dient te worden voorafgegaan door een voorstel van het bestuur na goedkeuring door de raad van commissarissen.

Ook bij een ander aspect van het besluit tot uitgifte wil ik graag stilstaan. Nu conversie van winst in aandelen, dus de uitgifte in de vorm van stockdividend, feitelijk neerkomt op reservering van winst, dient gekeken te worden naar bijzonderheden van de besluitvorming daartoe. Uit de rechtspraak volgt dat de vennootschap dan wel de meerderheidsaandeelhouder bij het nemen van besluiten tot reservering de nodige zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van (minderheids)aandeelhouders in ogenschouw dient te nemen.4 Een meerderheidsaandeelhouder mag bij de besluitvorming zijn eigenbelang vooropstellen maar zijn gedrag wordt begrensd door de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW lid 1 BW.5 Een reserveringsbesluit kan worden vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (2:15 lid 1 sub b BW) en in enquêteprocedures kan een laakbaar dividendbeleid leiden tot gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen.6

Winst behoort in beginsel jaarlijks uitgekeerd te worden en mag slechts worden gereserveerd na een zorgvuldige afweging van het belang van de (minderheids)aandeelhouders bij uitkering enerzijds en het belang van de vennootschap bij reservering anderzijds, terwijl het gevoerde dividendbeleid kenbaar en gemotiveerd moet zijn.7 Hoewel mij geen uitspraken bekend zijn waarbij een besluit tot conversie op deze wijze wordt getoetst aan de redelijkheid en billijkheid, valt niet uit te sluiten dat deze rechtspraak naar analogie van toepassing zou kunnen zijn op besluiten tot conversie die in effect de gevolgen hebben van een besluit tot reservering.

Niet minder belangrijk dan de uitgiftebevoegdheid zelf is dat in veel gevallen aan het tot de besluitvorming omtrent uitgifte bevoegde orgaan ook de bevoegdheid zal zijn toegekend het voorkeursrecht te beperken of uit te sluiten.