Rb. Noord-Holland, 04-05-2022, nr. 15/860130-20

Aan de verdachte (hierna ook te noemen: [verdachte] ) is ten laste gelegd dat:

1.

hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 28 maart 2020 tot en met 06 juni 2020 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en/of Amsterdam en/of 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk zonder registratie een (grote) hoeveelheid ketamine (in elk geval 13 kilogram en/of 30 kilogram en/of 20 kilogram en/of 5 kilogram en/of 1 kilogram en/of 5 kilogram), in elk geval een werkzame stof, in voorraad heeft gehad en/of te koop aangeboden en/of afgeleverd, dan wel in voornoemde werkzame stof een groothandel heeft gedreven;

2.

hij in op een of meer tijdstippen of omstreeks de periode van 30 maart 2020 tot en met 08 mei 2020 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en/of Amsterdam en/of 's-Gravenhage en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te

weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA, zijnde methamfetamine en/of cocaïne en/of MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I , voor te bereiden en/of te bevorderen

- een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen,

te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of een of meer anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feiten heeft getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstig redenen had(den) om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat die feit(en),

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens, in elk geval op of omstreeks 30 maart, 07 april, 13 april, 23 april, 30 april, 02 mei en/of 08 mei 2020) (via telecommunicatie (EncroChat) en/of persoonlijk)

- aan zijn mededader(s) medegedeeld dat voornoemde verdovende middelen ('brokke' / 'blokken' / 'boli' / 'ice') beschikbaar waren en/of

- ( op de vraag van zijn mededader(s) of hij verdachte, een klant had voor "ice") medegedeeld te zullen gaan informeren en/of

- aan zijn mededader(s) voornoemde verdovende middelen aangeboden en/of

- ( op verzoek) informatie verstrekt en/of ontvangen over de prijs en/of de beschikbare hoeveelheid / aantallen en/of het tijdstip van beschikbaarheid van voornoemde verdovende middelen en/of

- ( na aanbod van zijn mededader(s)) voornoemde verdovende middelen aangeboden aan (een) ander(en) en/of

- met elkaar foto's van een of meer monsters / samples van voornoemde verdovende middelen uitgewisseld en/of

- een of meer monsters / samples van voornoemde verdovende middelen aan zijn mededader(s) aangeboden en/of

- afspraken gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of meermalen ontmoetingen gehad en/of gearrangeerd.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is en dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak. Zoals hierna zal blijken wordt het Openbaar Ministerie ontvankelijk geacht in de vervolging en zijn er geen redenen voor schorsing van de vervolging.

De gevoerde verweren en ingenomen standpunten

In de volgende beschouwingen zal de rechtbank een beoordeling geven van de verweren die de verdediging heeft gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de opsporing. Deze verweren zullen worden verworpen en de, daarmee verband houdende, voorwaardelijke verzoeken zullen worden afgewezen. De officier van justitie heeft ter onderbouwing van zijn standpunten regelmatig verwezen naar beslissingen van andere rechtbanken. De rechtbank zal evenwel op onderdelen, onder meer bij de feitelijke vaststellingen over de samenhang tussen relevante opsporingsonderzoeken (in het bijzonder 26Lemont en Messina) en de juridische grondslag voor de toegepaste opsporing, tot andere conclusies komen. In zoverre zal worden afgeweken van de standpunten die de officier van justitie heeft ingenomen.

Namens de verdachte is primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard en subsidiair dat de uit het onderzoek aan de EncroChat-data verkregen resultaten van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Als meer subsidiair standpunt is ingenomen dat, vanwege in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuimen, tot strafvermindering dient te worden overgegaan.

De verdediging heeft daartoe een schriftelijk standpunt in het geding gebracht, aangevuld met een nota aan de hand waarvan ter terechtzitting is gepleit. Daarbij is ter nadere onderbouwing verwezen naar de schriftelijke inbreng. Voorts is aangesloten bij verweren die namens medeverdachten zijn gevoerd. Omdat in dat verband, al anticiperend, soms ook werd aangesloten bij verweren die nog niet waren gevoerd, zal de rechtbank in het hiernavolgende een ruime en welwillende uitleg geven aan hetgeen de verdediging ter onderbouwing van haar standpunten naar voren heeft gebracht.

De respectieve verweren vallen in enkele onderdelen uiteen. In de kern is namens de verdachte naar voren gebracht dat de verdediging over onvoldoende stukken heeft kunnen beschikken op basis waarvan de toegepaste opsporingsmethoden op hun juridische toelaatbaarheid kunnen worden getoetst. Dit betreft in het bijzonder het onderzoek 26Lemont in welk kader de onderschepping van het berichtenverkeer met de applicatie EncroChat heeft plaatsgevonden. Voorts is betoogd dat de verkrijging van de data in Frankrijk door de Nederlandse strafrechter dient te worden getoetst en dat bij toetsing daarvan zal blijken dat deze onrechtmatig is geweest. De toegepaste Franse wetgeving biedt geen toereikende grondslag voor de onderschepping van de EncroChat-data en voorts zijn de beslissingen van de Franse rechter waarin machtiging is verschaft voor het binnendringen in de server van EncroChat niet verdragsconform. De overdracht van de verkregen data aan de Nederlandse opsporingsautoriteiten kan evenmin de juridische toets der kritiek doostaan. Tot slot zijn ook de verwerking van en het onderzoek aan de data, die zijn verkregen door het opsporingsonderzoek, onrechtmatig omdat tal van gebreken kleven aan de tot die verwerking en dat onderzoek strekkende machtiging van de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam. De toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv met het oog daarop was niet voorzienbaar, het ontbrak aan een toereikende verdenking en voorts zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet in acht genomen. Tot zover de verdediging.

De officier van justitie heeft betoogd dat het onderzoek aan de server van EncroChat geheel onder de verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden en zich daarom onttrekt aan controle door de Nederlandse strafrechter. Het interstatelijk vertrouwensbeginsel staat aan zodanige beoordeling in de weg. De machtiging van de rechter-commissaris op de voet van artikel 126uba Sv, die uitsluitend betrekking heeft op onderschepping en verwerking van data in een opsporingsonderzoek naar EncroChat c.s., haar directeuren en resellers, was strikt genomen overbodig. Maar voor zover van de toepasselijkheid ervan moet worden uitgegaan luidt het standpunt van het openbaar ministerie dat voor het onderzoek aan de door de Franse autoriteiten verstrekte gegevens in het Nederlandse opsporingsonderzoek Messina de genoemde machtiging en de door de rechter-commissaris geaccordeerde beslissingen van de verantwoordelijke officieren van justitie tot terbeschikkingstelling van de resultaten voldoende grondslag hebben geboden. De verweren van de verdediging moeten daarom worden verworpen, aldus de officier van justitie.

Benaderingswijze en grondslag voor de beoordeling

De verweren lenen zich voor een gezamenlijke en samenhangende bespreking. De rechtbank zal daarbij eerst onderzoeken of de juridische karakterisering die de officier van justitie ter terechtzitting aan het opsporingsonderzoek en de daaraan voorafgegane justitiële en rechterlijke beslissingen heeft gegeven overeenstemt met de in het geding gebrachte processtukken. Deze verkenning is van belang omdat vaststellingen van de rechtbank met betrekking tot de grondslagen en de reikwijdte van in het voortraject gegeven beslissingen hun directe doorwerking hebben op de kaders waarbinnen de toetsingsruimte van de zittingsrechter moet worden bepaald en welke toetsingskaders daarbij dienen te worden toegepast. Meer in het bijzonder gaat het dan om de aard van de samenwerking met Frankrijk als EU-lidstaat in JIT-verband, de juridische status van de in dat verband verkregen onderzoeksresultaten en het bereik van het onderzoek 26Lemont.

De officier van justitie heeft voordat het onderzoek ter terechtzitting was aangevangen enkele documenten ingebracht die naar zijn opvatting voldoende zouden moeten zijn voor het uitvoeren van de hiervoor bedoelde toetsing. In de fase van regie heeft de rechtbank toewijzend beslist op verzoeken van de verdediging, en bepaald dat het dossier, met het oog op die te verrichten toetsing vanuit het perspectief van de uitoefening van verdedigingsrechten, door de officier van justitie diende te worden aangevuld. De beslissing, voor zover hier van belang, luidde als volgt:

“De rechtbank draagt de officier van justitie op om een proces-verbaal op te (doen) maken waarin wordt verantwoord op welke wijze besluitvorming heeft plaatsgevonden met betrekking tot de terbeschikkingstelling van de dataset met EncroChat-berichten ten behoeve van het onderzoek-Messina; met meer in het bijzonder aandacht voor gedane vorderingen door en beslissingen van de betrokken functionarissen (officier van justitie, rechter-commissaris), alsmede voor de gronden waarop een en ander is gevorderd respectievelijk beslist; waar mogelijk voorzien van bijlagen met kopieën van de onderliggende stukken; de rechtbank verstaat dat daarbij gerechtvaardigde belangen als bedoeld in artikel 187d, eerste lid, Sv, voor zover deze worden ingeroepen, met de nodige scherpte zullen worden omschreven en dat wordt verantwoord waar deze aan volledige openbaarmaking in de weg staan.”

Aan die opdracht is door de officier van justitie uitvoering gegeven. De ingebrachte stukken vormen mede de basis voor de beoordeling van de verweren door de rechtbank.

Het opsporingsonderzoek en EncroChat

De officier van justitie heeft in de regiefase, onder meer ter terechtzitting van 9 juli 2021, en tijdens de inhoudelijke behandeling de volgende informatie, kort en zakelijk weergegeven, over het uitgevoerde opsporingsonderzoek gegeven.

EncroChat was een communicatieaanbieder van telefoons. Met de aangeboden applicatie konden versleutelde chats, bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen, worden verzonden en ontvangen en er kon onderling gebeld worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de EncroChat-applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. Een EncroChat-telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. De server van EncroChat stond in Roubaix, Frankrijk.

De EncroChat-gebruikers konden alleen onderling en 1-op-1-communicatie voeren. Er konden dus geen groepsgesprekken worden gevoerd. Deze communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in die lijst en niet met elke EncroChat-gebruiker. Een chat kon bestaan uit de uitwisseling van tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel burn time of beveiligde verwijdertijd genoemd. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen, de standaardinstelling was zeven dagen. Tevens kon er vanuit de chat een VoIP gesprek gevoerd worden.

Er is als volgt gehandeld en opgespoord. De in de processtukken gerelateerde resultaten van opsporing zijn in Frankrijk verkregen met behulp van een zogeheten interceptietool. Daarmee is software geplaatst op de server van EncroChat en via die weg, zo begrijpt de rechtbank, ook op de telefoontoestellen van de individuele gebruikers. De Franse onderzoeksrechter heeft hiervoor telkens een machtiging verleend op grond van Frans recht in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en daaraan gelieerde personen (waaronder niet zijn begrepen de gebruikers van de telefoontoestellen die waren voorzien van de applicatie). De interceptie is uitgevoerd door Franse opsporingsambtenaren in de periode van 1 april tot 26 juni 2020. In het kader van dit onderzoek is samengewerkt door Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Deze samenwerking hield in dat de onderschepte chats zo snel mogelijk via een beveiligde verbinding, met waarborgen voor handhaving van de authenticiteit, werden verstrekt aan een Nederlands onderzoeksteam. Het Nederlandse onderzoek had de codenaam 26Lemont en stond onder leiding van de officier van justitie van het Landelijk Parket. Verdachten waren ook hier EncroChat en daaraan gelieerde personen. Ten behoeve van de samenwerking met de Fransen is een zogeheten JIT-overeenkomst gesloten.

Voorts is op vordering van de officier van justitie van de Nederlandse rechter-commissaris een machtiging verkregen om de verkregen informatie betreffende de Nederlandse gebruikers van de cryptotelefoons te analyseren en te gebruiken in individuele strafzaken van gebruikers van EncroChat. De wettelijke basis daarvoor is gevonden in artikel 126uba, lid 1 sub a, b, c en d van het Wetboek van Strafvordering (hierna ook:Sv). De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend ten behoeve van een aantal onderzoeken waarvan aan hem een lijst was overgelegd en daarbij een zevental voorwaarden geformuleerd waaraan het onderzoek moet voldoen. Voor daarop volgend gebruik voor andere onderzoeken is telkens afzonderlijk toestemming verleend door de rechter-commissaris.

Het onderzoek-26Lemont nader beschouwd en gekarakteriseerd

Ter terechtzitting heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat het onderzoek 26Lemont als een afzonderlijk opsporingsonderzoek dient te worden beschouwd. Het had uitsluitend betrekking op EncroChat c.s. Voor zover er onderzoek is gedaan naar de gebruikers van telefoontoestellen die waren voorzien van de applicatie EncroChat, was dit erop gericht om meer informatie te verkrijgen over de medeplichtigheid van EncroChat c.s. aan door onbekende gebruikers van EncroChat in georganiseerd verband gepleegde ernstige misdrijven.

De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt zich niet verdraagt met de inhoud van de processtukken en overweegt daartoe als volgt. Ter onderbouwing van de vorderingen van de officier van justitie bij het landelijk parket in de zaak 26Lemont zijn diverse processen-verbaal opgemaakt. Het gaat om twee processen-verbaal van verbalisant 1034, opgemaakt met het oog op de initiële vordering ex artikel 126uba Sv, beide gedateerd 13 maart 2020 en twee processen-verbaal van respectievelijk 24 april 2020 en 19 mei 2020 van deze verbalisant, ter ondersteuning van de vorderingen tot verlenging van de machtiging van de rechter-commissaris. In deze documenten wordt telkens vermeld dat het opsporingsonderzoek 26Lemont op 10 februari 2020 is gestart en dat daarin wordt samengewerkt met de Franse autoriteiten. De volgende passages zijn onder meer van belang.

In het proces-verbaal van 13 maart 2020:

“Het onderzoek richt zich op de verdenking tegen het bedrijf Encro c.s. dat zich heeft gespecialiseerd

op het aanbieden van versleutelde communicatie en diens directeuren en wereldwijde resellers van

de Encrotelefoons die worden verkocht door het bedrijf Encro c.s. Daarnaast richt het onderzoek

zich ook op de NN gebruiker(s) van voornoemde Encrotelefoons, die zich strafbaar maken aan

diverse vormen van georganiseerde criminaliteit.

Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN gebruikers in

georganiseerde verbanden misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van

Strafvordering plegen en/of beramen die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die

in dat georganiseerd verband worden beraamd en/of gepleegd een ernstige inbreuk op de

rechtsorde opleveren en/of dat in die georganiseerde verbanden misdrijven worden gepleegd

waarop misdrijven waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer

is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel

126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen.

In verband met het voorgaande vordert het onderzoek dringend dat nader zicht wordt verkregen op

de NN gebruiker(s) van Encro c.s die in Nederland gebruikmaken van een telefoontoestel van Encro

c.s.

Het doel van het gebruikmaken van de methodiek "binnendringen en onderzoek doen

geautomatiseerd werk", is het identificeren van de NN gebruiker(s) en verder onderzoek doen naar

hun betrokkenheid bij de eerder genoemd(e) georganiseerd(e) verband( en) en het (verder) in kaart

brengen van deze georganiseerde verbanden.”

Dit proces-verbaal wordt als volgt afgesloten:

“Ik verzoek de officier van justitie op grond van artikel 126uba en/of art. 126l en/of art. 126t, en/of art. 126s van het Wetboek van Strafvordering, te vorderen, dat door de rechter-commissaris bij de

Rechtbank Rotterdam een machtiging wordt verleend en te bevelen dat het/de hieronder bedoeld

geautomatiseerd(e) werk(en) in gebruik bij verdachte(n) door de Franse politie wordt

binnengedrongen met het doel:

[x] de vaststelling van bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk of de gebruiker,

zoals de identiteit of locatie, en de vastlegging daarvan;

[x] de uitvoering van een bevel als bedoeld in artikel126t, ten aanzien van de NN-gebruikers van de Encrotelefoons

[x) de uitvoering van een bevel als bedoeld In artikel 126o, waarbij het/de technische hulpmiddel

(en) op de persoon wordt/worden bevestigd;

[x] de vastlegging van gegevens die in het geautomatiseerde werk zijn opgeslagen, of die eerst

na het tijdstip van afgifte van het bevel worden opgeslagen;

voor een periode van ten hoogste vier weken, de periode 17 maart 2020 tot en met 13 april 2020.”

In de genoemde processen-verbaal van 24 april 2020 en 19 mei 2020 wordt het onderzoek op gelijkluidende wijze getypeerd en wordt telkens herhaald dat er een redelijk vermoeden is ontstaan dat de NN-gebruikers van de applicatie EncroChat misdrijven plegen als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, Sv. Gedurende het onderzoek is gebleken dat er ongeveer 6700 besmette (de rechtbank begrijpt: voorzien van de interceptietool) Nederlandse telefoons zijn waarvan de berichten worden onderschept. De verkregen data bevestigen het vermoeden dat de NN-gebruikers zich schuldig maken aan de bedoelde misdrijven.

In een brief van 16 maart 2020 aan de rechter-commissaris hebben de officieren van justitie van het Landelijk Parket hun vordering tot verstrekking van de machtiging ex artikel 126uba Sv nader toegelicht. Daarin wordt de reikwijdte van het onderzoek weergegeven op dezelfde wijze als in de processen-verbaal van de politie. Van belang is de volgende passage.

“Verdachten

Als betrokkenen bij de/het georganiseerd verband(en) in het onderzoek

26LeMont waarin de aanvraag ex artikel 126uba lid 1 sub a, b, c en d Sv is

ingediend, zijn aangemerkt:

Naam: NN-gebruikers van Encro c.s.

In dat kader verwijs ik naar het bijgaande proces-verbaal Titel V beschrijving

NN gebruikers Encro c.s .

De vordering is gericht op de Nederlandse en/ of op Nederlands grondgebied

actieve NN gebruiker(s) van Encro c.s. (actief in diverse georganiseerde

verbanden, waaronder in ieder geval de verbanden zoals uiteengezet in het

proces-verbaal van aanvraag).

Frankrijk is welwillend om de berichten die worden verstuurd tussen de

Nederlandse gebruikers van EncroChat te delen met het opsporingsteam van

26LeMont.

Om tot de inhoud van deze berichten toegang te mogen krijgen, alsmede de

informatie te mogen gebruiken voor het identificeren en lokaliseren van de

verschillende criminele organisaties en hun deelnemers dienen wij bij dit

begeleidend schrijven een aanvraag 126 uba lid 1 sub a, b, c en d Sv in die

zich richt op het binnendringen van de geautomatiseerd werken van de

Nederlandse en/of op Nederlands grondgebied actieve NN-gebruikers van wie

uit het onderzoek een redelijk vermoeden voortvloeit dat hij of zij betrokken is

bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een

ernstige inbreuk maken op de rechtsorde en/of het plegen van misdrijven

waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 8 jaar of meer

is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur

zoals bedoeld in artikel126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn

aangewezen.

Ondanks dat op voorhand niet duidelijk is waar de toestellen zich fysiek

bevinden op het moment van binnendringen van de telefoon, is wel bekend

dat zich in Nederland een aanzienlijk deel van de gebruikers bevindt. De

technische toepassing brengt met zich mee dat het binnendringen zich

uitstrekt tot het binnendringen in de afzonderlijke geautomatiseerde werken,

die worden gebruikt door de criminele eindgebruikers (lees: de

Encrotoestellen.

Voor de onderbouwing op grond waarvan wij het standpunt innemen dat de

NN-gebruikers in Nederland allen zijn aan te merken als criminele gebruikers

die strafbare feiten beramen en/ of plegen in georganiseerd verband, die

gezien hun aard en samenhang met andere misdrijven die in dat

georganiseerd verband worden gepleegd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en/ of het plegen van misdrijven waarop naar de

wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 8 jaar of meer is gesteld of

(een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals

bedoeld in artikell26uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn

aangewezen, verwijzen wij naar de bijgaande aanvraag en het proces-verbaal

Titel V beschrijving NN gebruikers Encro c.s.”

Uit dit samenstel van documenten kunnen enkele conclusies worden getrokken. Het onderzoek 26Lemont was mede gericht op de NN-gebruikers van telefoontoestellen voorzien van de applicatie EncroChat. Deze gebruikers, van wie de namen niet of nog niet bekend waren, werden door de officier van justitie in de fase van de aanvraag van de machtiging ex artikel 126uba Sv als verdachten aangemerkt. En de officier van justitie beoogde van de rechter-commissaris een machtiging te verkrijgen om binnen te dringen (ook wel aangeduid als “hacken”) in de telefoontoestellen van die individuele gebruikers en om het berichtenverkeer dat plaatsvond via die toestellen te onderscheppen en vast te leggen (door vermelding van artikel 126t Sv als grondslag).

Uit de redactie van de machtiging, afgegeven op 27 maart 2020, kan worden afgeleid dat de rechter-commissaris de vordering conform de bedoelingen van de officier van justitie heeft opgevat. Zo overweegt hij onder meer dat ervan kan worden uitgegaan “dat in een groot tot zeer groot aantal gevallen van het gebruik van communicatie via de door Encro c.s. aangeboden diensten, communicatie is in verband met of ten behoeve van het beramen of plegen van ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband welke een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld.” Elders in de machtiging worden de gebruikers meermalen aangemerkt als “verdachten”, telkens voorzien van het verdenkingscriterium als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, Sv.

De rechter-commissaris heeft een zevental voorwaarden geformuleerd waaraan het onderzoek aan de tijdens de onderschepping verkregen gegevens diende te voldoen.

Tot slot is van belang dat de vordering tot afgifte van deze machtiging zich ook uitstrekte tot het onderzoek Messina in die zin dat de officier van justitie de gebruikers van EncroChat-toestellen, waarvan de IMEI-nummers in dat onderzoek bekend waren geworden, had aangemerkt als verdachten in de zin van artikel 126o Sv. Ook op dit punt heeft de rechter-commissaris overeenkomstig de vordering beslist. Dit blijkt uit een brief van de officieren van justitie van het landelijk parket van 13 september 2021, die ter voldoening aan de opdracht van de rechtbank is opgesteld. Er bestond concreet zicht op een tweetal IMEI-nummers van personen die als verdachten in het onderzoek-Messina waren aangemerkt, te weten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , zo blijkt uit een proces-verbaal van verbalisant GO 960495 van 10 september 2021.

De inhoud van deze documenten in het procesdossier moet leiden tot de vaststelling dat de juridische duiding die de officier van justitie heeft gegeven aan het onderzoek, dat bekend is onder de naam 26Lemont, op zeer gespannen voet staat met hetgeen uit deze stukken naar voren komt.

De (feitelijke én juridische) etiketten die volgens de officier van justitie moeten worden geplakt op de verschillende betrokken opsporingsonderzoeken en op de kaders waarbinnen bevoegdheden zijn toegepast doen geforceerd aan. Het standpunt van de officier van justitie dat het in het onderzoek 26Lemont ging om EncroChat c.s. als verdachten van medeplichtigheid aan door de NN-gebruikers van de applicatie gepleegde ernstige criminaliteit in georganiseerd verband is hiervan het meest sprekende voorbeeld. Hiervoor bestaat geen enkel aanknopingspunt in het procesdossier. Dat heeft de verdediging goed gezien, zij het dat het, naar later nog zal blijken, niet hoeft te leiden tot de consequenties die zij geboden acht.

Als de aandacht geheel wordt gericht op de vraag naar de intenties en beoogde resultaten van het onderzoek, laten de ingebrachte stukken geen andere conclusie toe dan dat in het opsporingsonderzoek 26Lemont onderzoek is gedaan dat mede was gericht op veelal nog onbekende personen die als verdachten waren aangemerkt van betrokkenheid bij ernstige criminaliteit in georganiseerd verband omdat zij gebruikers waren van de applicatie EncroChat. Het onderzoek diende er onder meer toe om het inzicht in de misdrijven te verbeteren en om de identiteit van gebruikers vast te stellen. De beschikking van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 correspondeert met deze reikwijdte van het onderzoek en strekte er blijkens de totstandkoming én haar bewoordingen toe om een juridische grondslag te verschaffen voor het binnendringen in de telefoons die bij deze personen in gebruik waren.

De rechtbank sluit de mogelijkheid van een misverstand, inhoudend dat de gebruikers slechts als betrokkenen bij door de verdachten EncroChat c.s. gepleegde misdrijven moeten worden aangemerkt, uit. De bevoegdheden van artikel 126uba Sv en van het eveneens toegepaste artikel 126t Sv kunnen immers alleen ten aanzien van een verdachte worden toegepast. In zoverre wijkt de wettelijke regeling af van die voor enkele andere bijzondere opsporingsbevoegdheden zoals artikel 126m Sv dat in Titel IVa van Boek 1 de pendant vormt van artikel 126t Sv in Titel V van Boek 1. De verdachte kan overigens in beide gevallen zowel een persoon van wie de identiteit bekend is als een NN-persoon zijn. Anders dan enkele procespartijen (zowel raadslieden als de officier van justitie) op momenten lijken te hebben verondersteld, is het onderscheidend criterium de aard van de verdenking en niet de identificeerbaarheid van de verdachte. De toepassing van een opsporingsbevoegdheid op een NN-verdachte is onder het regiem van beide titels (gebaseerd op het klassieke verdenkingscriterium van artikel 27 Sv, respectievelijk het zogeheten tweede verdenkingscriterium van artikel 126o, eerste lid, Sv) mogelijk. De verdediging heeft zich in kritische bewoordingen uitgelaten over het “gegoochel met titels” door de officier van justitie. Wat daarvan zij, als door de door de officier van justitie aangebrachte juridische karakterisering heen wordt gekeken, ontstaat een helder en bovendien overzichtelijk beeld van de werkelijkheid van de toegepaste opsporingsbevoegdheden.

De conclusie moet daarom ook zijn dat voor de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] het onderzoek 26Lemont dient te worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv. Er is weliswaar berichtenverkeer onderschept dat met andere dan de, tot dan toe aan de hand van IMEI-nummers, van hen bekende toestellen heeft plaatsgevonden, maar dat leidt niet tot een andere conclusie. Wat de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 3] betreft, die ten tijde van de aanvang van de hack op EncroChat nog geen verdachte waren, kan niet uit de processtukken worden afgeleid of de door hen gevoerde chats zijn onderschept als resultaat van plaatsing van de interceptietool op hun eigen toestel of dat deze aan het licht zijn gekomen als gevolg van onderschepping van de chats van een andere gebruiker van EncroChat. Voor de beoordeling van de beschikking van de rechter-commissaris in hun zaken maakt dit evenwel geen verschil. Er is minst genomen sprake van een onderzoek dat van bepalende invloed is geweest voor de verkrijging van bewijs tegen hen. Maar vanuit het perspectief dat ook zij gerekend kunnen worden tot de categorie NN-gebruikers van de applicatie is er ook in hun geval sprake van een voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv.

De rechtbank zal hierna telkens uitgaan van de juridische inbedding die zij in het voorgaande heeft vastgesteld. Dit brengt met zich dat de rechtbank, gelet op de inhoud en strekking van de gevoerde verweren, zal overgaan tot een toetsing van de beschikking van de rechter-commissaris. Maar eerst zal nader worden stilgestaan bij de samenwerking met de Franse autoriteiten in het kader van het JIT. Dit zal leiden tot een nadere plaatsbepaling van de beschikking in feitelijke en juridische zin, wat vervolgens de basis is voor de vaststelling van de toetsingsruimte en het toetsingskader.

De samenwerking met de Franse autoriteiten: kaders voor de toetsing

Het opsporingsonderzoek dat heeft geleid tot de strafzaak van de verdachte is uitgevoerd in samenwerking met de Franse autoriteiten. De afspraken voor die samenwerking waren vastgelegd in een zogeheten JIT-overeenkomst. In die overeenkomst is onder meer de instelling van een JIT (Joint Investigation Team) geregeld. De verdragsbasis daarvoor is gelegen in de EU-rechtshulpovereenkomst. En overigens bieden de toepasselijke bepalingen van het Wetboek van Strafvordering, waarin de aanduiding gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt gebruikt, de juridische grondslag.

Reeds hier merkt de rechtbank op dat de, soms door procespartijen gehanteerde, aanduiding van het JIT als “grondslag” van het opsporingsonderzoek een onjuiste is. In het JIT-kader hebben de autoriteiten samengewerkt en de inzet van bevoegdheden onderling afgestemd, maar de resultaten van opsporing zijn, niet anders dan in een nationaal onderzoek, verkregen op basis van de toepassing van nationale bevoegdheden tot opsporing in respectievelijk Frankrijk en Nederland. Dit mag ook blijken uit de relevante rechtsregels die hierna worden weergegeven.

In de considerans van de EU-rechtshulpovereenkomst zijn onder meer de volgende overwegingen opgenomen:

“Wijzend op het gemeenschappelijk belang van de lidstaten om ervoor te zorgen dat de wederzijdse rechtshulp tussen de lidstaten snel en doeltreffend plaatsvindt, op een wijze die verenigbaar is met de fundamentele beginselen van hun nationale recht en in overeenstemming is met de individuele rechten en de beginselen van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950;

Uitdrukking gevend aan hun vertrouwen in de structuur en de werking van elkaars rechtsstelsels en in het vermogen van alle lidstaten om een eerlijke procesgang te waarborgen;”

Artikel 13 van deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Lid 1

De bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten kunnen onderling overeenkomen een gemeenschappelijk onderzoeksteam in te stellen voor een bepaald doel en voor een beperkte periode, die in onderlinge overeenstemming kan worden verlengd, om strafrechtelijke onderzoeken uit te voeren in een of meer van de lidstaten die het team instellen. De samenstelling van het team wordt in de overeenkomst vermeld.

Een gemeenschappelijk onderzoeksteam kan worden ingesteld in het bijzonder wanneer:

a. het onderzoek van een lidstaat naar strafbare feiten moeilijke en veeleisende opsporingen vergt die ook andere lidstaten betreffen;

b. verscheidene lidstaten onderzoeken uitvoeren naar strafbare feiten die wegens de omstandigheden van de zaak een gecoördineerd en gezamenlijk optreden in de betrokken lidstaten vergen.

Lid 3

Een gemeenschappelijk onderzoeksteam is onder de volgende algemene voorwaarden actief op het grondgebied van de lidstaten die het team hebben ingesteld:

a. de leider van het team is een vertegenwoordiger van de aan strafrechtelijke onderzoeken deelnemende bevoegde autoriteit van de lidstaat waar het team actief is. De leider van het team handelt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht;

b. het team treedt op in overeenstemming met het recht van de lidstaat waarin het actief is. De leden van het team verrichten hun taken onder leiding van de onder a) bedoelde persoon, met inachtneming van de voorwaarden die door hun eigen autoriteiten zijn vastgelegd in de overeenkomst tot instelling van het team;

c. de lidstaat op het grondgebied waarvan het team optreedt, treft voor het functioneren van het team noodzakelijke organisatorische voorzieningen.”

Ter nadere uitwerking van de EU-rechtshulpovereenkomst zijn op 1 juli 2004 in het Wetboek van Strafvordering de volgende bepalingen opgenomen. Zij waren aanvankelijk genummerd als artikel 552qa e.v. en zijn na vernummering op 1 juli 2018 in enige mate inhoudelijk aangepast. Deze bepalingen bieden een rechtsbasis voor de Nederlandse participatie in een JIT.

Artikel 5.2.1. (instelling gemeenschappelijk onderzoeksteam)

1 Voor zover een verdrag daarin voorziet of ter uitvoering van een kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie, kan de officier van justitie voor een beperkte periode, ten behoeve van het gezamenlijk uitvoeren van strafrechtelijke onderzoeken, tezamen met de bevoegde autoriteiten van andere landen een gemeenschappelijk onderzoeksteam instellen.

2 De instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt door de officier van justitie met de bevoegde autoriteiten van de betrokken landen schriftelijk overeengekomen.

3 In de overeenkomst, bedoeld in het tweede lid, worden in elk geval het doel, de bestaansperiode, de plaats van vestiging en de samenstelling van het gemeenschappelijke onderzoeksteam, de door Nederlandse ambtenaren op buitenlands grondgebied en de door buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied uit te oefenen opsporingsbevoegdheden alsmede de verplichting voor buitenlandse opsporingsambtenaren om gehoor te geven aan een dagvaarding als bedoeld in artikel 210 of een oproeping als bedoeld in de artikel 260, vastgelegd.

Artikel 5.2.2. (uitoefening bevoegdheden)

De uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende verdragen.

Het voorgaande brengt met zich dat het materiële interstatelijke vertrouwensbeginsel zoals dat de officier van justitie in deze zaak voor ogen staat in strikte zin niet van toepassing is. De rechtbank overweegt daartoe allereerst dat er sprake is geweest van een sterke verwevenheid van de opsporingsactiviteiten in Frankrijk en Nederland. Er is binnengedrongen in de server van EncroChat die in Frankrijk was gestationeerd maar ook op telefoontoestellen van gebruikers in Nederland. Bovendien werden de resultaten van de “hack” min of meer direct doorgegeven aan de politie in Nederland. De op vordering gegeven beschikking van de rechter-commissaris waarin machtiging wordt verleend tot het binnendringen in de telefoontoestellen van de NN-gebruikers in Nederland geeft van die sterke verwevenheid eveneens blijk. En tot slot gaat het, zoals hiervoor besproken, niet om de overdracht van resultaten van opsporing, op basis van een verzoek om (kleine) rechtshulp in de klassieke betekenis van het woord. Evenmin gaat het om de verstrekking (al dan niet op verzoek van Nederland) van resultaten van opsporing van door de autoriteiten in een vreemde staat zelf geïnitieerd onderzoek. Maar het gaat om direct gedeelde gegevens die voortkomen uit opsporingsonderzoek dat in gecoördineerde vorm met de Fransen is opgezet en uitgevoerd.

In het licht van deze vaststellingen over de aard van het onderzoek en het geschetste juridisch kader dient de vraag te worden beantwoord of, in lijn met de standpunten van de verdediging, zou moeten worden aangenomen dat de Nederlandse zittingsrechter dient over te gaan tot toetsing van de beslissingen van de Franse rechter waarin toestemming is gegeven voor de hack op de server van EncroChat. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat dit, naar zijn aard, zoals ook betoogd door de verdediging, een toetsing aan het Franse recht, in het licht van de waarborgen van het EVRM en het Unierecht, zal moeten zijn.

De rechtbank overweegt dat uit rechtspraak en doctrine geen absoluut verbod kan worden afgeleid om een beoordeling van die beslissingen te betrekken in het rechterlijk oordeel. Daar staat evenwel tegenover dat in het algemeen de Nederlandse rechter niet voldoende bewerktuigd wordt geacht om te toetsen aan het recht van vreemde staten. Dat dit (overigens vanzelfsprekende) tekort ook de verdediging parten heeft gespeeld mag reeds blijken uit de onderbouwing van dit onderdeel van het verweer. Het standpunt dat de Franse wettelijke bepaling, waaraan toepassing is gegeven, niet voldoet aan uit artikel 8 EVRM voortvloeiende eisen van bepaaldheid wordt gebaseerd op een uitleg van de wettekst als zodanig in de context van enkele andere verwante bepalingen. Een dergelijke geïsoleerde benadering van de wet zonder bespreking van rechtspraak of literatuur en zonder aandacht voor het bredere strafvorderlijke kader dat mogelijk ook aanknopingspunten biedt, kan die door de verdediging verzochte conclusie niet dragen. Dat geldt in nog sterkere mate voor de uiteindelijke daarop volgende conclusie dat de toepassing van de bevoegdheid tot binnendringen in een geautomatiseerd werk niet “in accordance with the law” is.

Aan artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie kan bovendien ook een sterke contra-indicatie worden ontleend om de door de verdediging gewenste beoordeling te geven. Rechtsvragen en de daarop door feitenrechters gegeven antwoorden kunnen in elk geval niet aan de cassatierechter worden voorgelegd.

Van doorslaggevende betekenis is het volgende. In het onderhavige geval is het bewijs verkregen in het kader van gecoördineerde opsporing in JIT-verband, gebaseerd op in EU-verband overeengekomen regels. In dat kader is, blijkens de considerans van de EU-rechtshulpovereenkomst, het vertrouwen in het Franse rechtsstelsel als geheel het vertrekpunt. Ook ligt dit beginsel van wederzijds vertrouwen ten grondslag aan het, hier overigens niet toepasselijke, beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke uitspraken en beslissingen, zoals neergelegd in artikel 82 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.

Dit beginsel van wederzijds vertrouwen strekt, mede gezien dit voorbeeld, veel verder dan het vertrouwensbeginsel dat de officier van justitie heeft ingeroepen. Laatstbedoeld interstatelijk vertrouwensbeginsel, zoals onder meer uitgewerkt in het tijdens de behandeling van de strafzaak veelvuldig aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, is vooral van toepassing op verleende rechtshulp tussen staten die deelnemen aan het EVRM. Hoewel de omstandigheden waaronder het daar bedoelde beginsel kan worden gerelativeerd of doorbroken niet eenduidig zijn omlijnd, is denkbaar dat deze bijvoorbeeld gelegen kunnen zijn in enige vorm van vergaande betrokkenheid van de Nederlandse met opsporing belaste autoriteiten. Daarop heeft de verdediging met haar betoog dat het vertrouwensbeginsel buiten toepassing moet blijven ook het oog gehad. De rechtbank gaat een stap verder. Zij stelt vast dat bij de justitiële samenwerking in EU-verband de verwevenheid van opsporingshandelingen juist is voorondersteld. Die is herkenbaar in de regels voor toepassing van bevoegdheden in de bij een JIT betrokken lidstaten en eveneens in de daarop gebaseerde Nederlandse regelgeving in het Wetboek van Strafvordering.

In lijn met die verdragsregels is door de bevoegde autoriteiten aan de Franse rechter gevraagd om toestemming te verlenen voor opsporing op Frans grondgebied, te weten het binnendringen in de server van EncroChat. Deze heeft zijn beslissingen gegeven in de context van een rechtsstelsel dat als geheel het vertrouwen van de lidstaten geniet.

In aansluiting daarop heeft de rechter-commissaris een machtiging gegeven voor alle opsporingsactiviteiten die in het kader van het JIT op Nederlands grondgebied zijn uitgevoerd. Dat is in overeenstemming met de, aan de EU-rechtshulpovereenkomst ontleende, vereisten van artikel 5.2.2 Sv. En indien en voor zover de opsporingsactiviteiten van de Fransen daarnaast moeten worden aangemerkt als een onderzoek dat valt onder de reikwijdte van de regeling van artikel 5.1.13 Sv voorziet de machtiging van de rechter-commissaris daarin ook. De door de verdediging beoogde toetsing aan artikel 8 EVRM kan daarom, op geleide van de gevoerde verweren, in het kader van de beoordeling van de beschikking van de rechter-commissaris plaatsvinden. Ook deze omstandigheid brengt met zich dat de toetsing waartoe de verdediging de rechtbank heeft uitgenodigd achterwege kan blijven.

Voor zover de verdediging met haar bezwaren tegen het “sleepnet” waarmee alle data van EncroChat zijn opgehaald ook heeft beoogd te betogen dat de privacy van alle gebruikers van de applicatie (dus ook van hen die zich buiten Nederland bevinden) is geschonden, faalt dit onderdeel van het verweer, reeds omdat daarin geen rechtens te respecteren belang van de verdachte te onderkennen valt.

De rechtbank komt op basis van de hiervoor gegeven beschouwingen tot de slotsom dat geen rechtsgrond bestaat voor toetsing van de door de Franse rechter gegeven machtigingen om binnen te dringen in de server van EncroChat. Sterker nog, het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat er aanzienlijke beletselen bestaan om over te gaan tot zo’n beoordeling. De rechtbank heeft in de motivering van haar regiebeslissingen zoals gegeven op 23 juli 2021, reeds overwogen dat het hiervoor besproken Europese kader nadere verkenning verdiende met het oog op toepassing bij de toetsing van de hack op EncroChat. Het debat tussen partijen heeft zich echter vooral bewogen om en geconcentreerd op het klassieke vertrouwensbeginsel. In het EU-kader, dat door de rechtbank hiervoor is besproken en toegepast, is evenwel, in samenhang met de overige gebezigde overwegingen, een veel solider grondslag te vinden voor het oordeel dat van de rechtmatigheid van de beslissingen van de Franse rechter en de daarin toegestane toepassing van opsporingsbevoegdheden moet worden uitgegaan.

Bij deze stand van zaken keert de rechtbank terug naar de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 126uba Sv.

Strafvorderlijke betekenis van de beschikking van de rechter-commissaris van

27 maart 2020

De rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam heeft op 27 maart 2020 machtiging verleend aan de officier van justitie om binnen te dringen in de telefoons van de NN-gebruikers van EncroChat in combinatie met het opnemen en vastleggen van de communicatie die via deze telefoons plaatsvindt. Dit is geschied op grond van de eerder besproken vordering en de daaraan ten grondslag gelegde processen-verbaal. De machtiging is aanvankelijk gegeven voor een periode van maximaal vier weken en is twee maal voor een zelfde periode verlengd.

Over de strafvorderlijke betekenis van deze machtiging is in het kader van deze strafzaak maar ook daarbuiten al veel gesproken. Ook is de vraag aan de orde gekomen of van de machtiging, gegeven het feit dat de hack op EncroChat ook door de Franse rechter was toegestaan en via de in Frankrijk geplaatste server is uitgevoerd, überhaupt gebruik is gemaakt. Tegen de achtergrond van wat hiervoor is besproken over de juridische kaders voor samenwerking in JIT-verband is de rechtbank van oordeel dat de machtiging beschouwd dient te worden als een wezenlijke schakel in de keten van vereiste beslissingen. Het gaat bij internationale samenwerking in de opsporing in een zaak als deze om de inbreng van nationale bevoegdheden van uiteenlopende aard en strekking waarbij ook met een zekere overlap rekening dient te worden gehouden. De suggestie dat de resultaten van de hack, huiselijk gezegd, op een “presenteerblaadje” aan Nederland zijn verstrekt doet door haar schematische karakter geen recht aan deze werkelijkheid van vervlechting. De daarmee verband houdende opvatting dat het gehele onderzoek is terug te brengen tot de “druk op de knop” in Frankrijk bij de start van de hack doet hieraan evenmin recht. Die eerste handeling vormde in technische zin weliswaar de conditio sine qua non voor de opsporing maar dat geeft haar tegen de achtergrond van voorgaande overwegingen nog geen bepalende of doorslaggevende juridische betekenis. Dat hoeft niet direct tot gevolg te hebben dat de juridische structuur ingewikkeld wordt. Integendeel, het debat over EncroChat is gebaat bij reductie van, naar het oordeel van de rechtbank onnodig gecreëerde, complexiteit. Daarom sluit de rechtbank dit onderdeel af met een conclusie van betrekkelijke eenvoud die als volgt luidt.

De rechtbank stelt vast dat er, in overeenstemming met de EU-regeling voor samenwerking in JIT-verband en de daarop gebaseerde Nederlandse wetgeving, met de beschikking van de rechter-commissaris in de Nederlandse rechtsorde een rechtsbasis is verschaft aan het binnendringen in de telefoons van NN-gebruikers. De daaraan voorafgaande hack op de server van EncroChat heeft zijn legitimatie in de beslissingen van de Franse rechter en de daarvoor gegeven motivering. Voor de (voorlopige) verstrekking van resultaten van onderzoek aan een land waarmee wordt samengewerkt bestaan internationale rechtsregels, waar nodig aangevuld met nationale strafvorderlijke procedurele bepalingen. Dat namens het openbaar ministerie hieraan op onderdelen een andere duiding is gegeven doet daaraan niets af.

De beoordeling van de machtiging

De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking ten aanzien van personen die gebruik maken van telefoons met daarop de applicatie EncroChat, overwogen dat aannemelijk is geworden dat “een groot tot zeer groot deel” van hen de telefoons gebruikt “in relatie tot of ten behoeve van het plegen van ernstige, de rechtsorde verstorende vormen van (georganiseerde) criminaliteit.” Hij komt op basis van de meergenoemde processen-verbaal tot de conclusie dat is voldaan aan de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 126uba Sv. Ook wijdt de rechter-commissaris overwegingen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Mede in dat verband stelt de rechter-commissaris een zevental voorwaarden, die moeten bijdragen aan de controleerbaarheid van het onderzoek en aan de opslag van en onderzoek aan de onderschepte data.

Wat het toetsingskader betreft overweegt de rechtbank als volgt. In lijn met eerdere beslissingen van de Hoge Raad over de aard van de toetsing van machtigingen die zijn gegeven op de voet van artikel 126m Sv stelt de rechtbank vast dat de machtiging van de rechter-commissaris door de zittingsrechter marginaal dient te worden getoetst. Dit geldt in elk geval voor de overwegingen in de sleutel van proportionaliteit en subsidiariteit. Over de toetsing van de verdenking bestaat minder eenduidigheid. De rechtbank zal daarom in zoverre zekerheidshalve de maatstaf van een volle toets aanleggen.

De rechter-commissaris heeft zijn oordeel dat alle NN-gebruikers van EncroChat als verdachten kunnen worden aangemerkt gebaseerd op aan hem verstrekte informatie, afkomstig uit opsporingsonderzoeken. Deze hield onder meer in dat in tenminste 95 opsporingsonderzoeken is gebleken van het gebruik van EncroChat door personen binnen criminele samenwerkingsverbanden. Over tien opsporingsonderzoeken naar onder meer liquidaties, productie van synthetische drugs, alsmede uitvoer, invoer en wereldwijde verkoop van harddrugs, telkens in georganiseerd verband, is specifieker toegelicht dat gebruik werd gemaakt van telefoonstellen voorzien van de applicatie EncroChat. Daarnaast was door de politie een toename in het gebruik van EncroChat vastgesteld nadat andere systemen voor cryptocommunicatie door ingrijpen van de opsporing niet meer beschikbaar waren. Van deze systemen (waaronder Ennetcom en PGP-safe) is na analyse niet gebleken van “duidelijke legitieme gebruikers” (de rechtbank begrijpt: gebruik voor niet-criminele doeleinden). Aan de hand van verkregen IMEI-nummers in een onderzoek naar één van de resellers van Encro-telefoons was geconstateerd dat tal van verbanden bestonden met onderzoeken naar ernstige, ondermijnende misdrijven. Voorts zijn in de loop der tijd 46 in beslag genomen Encro-toestellen gekraakt, waaruit het criminele gebruik is gebleken en waarbij overlap met de andere nader toegelichte onderzoeken naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de rechter-commissaris op goede gronden en met juistheid aangenomen dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond dat de gebruikers van EncroChat in georganiseerd verband misdrijven pleegden of beraamden als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, Sv.

De beslissing van de rechter-commissaris moet wat betreft de overige overwegingen worden gelezen in samenhang met de door hem gestelde voorwaarden. De rechter-commissaris heeft overwogen dat uit de door de politie verstrekte informatie is gebleken “dat er geen of zeer weinig andere (effectieve) en minder ingrijpende methoden van opsporing en onderzoek ten dienste staan” bij het onderzoek naar de hiervoor bedoelde ernstige strafbare feiten. Dat is bij proces-verbaal door de politie nader toegelicht door een bespreking van de onmogelijkheden om op een andere wijze met substantieel resultaat onderzoek te doen naar de criminele samenwerkingsverbanden en de communicatie die daarbinnen plaatsvindt. Ook is de wijze waarop de cryptografie toegankelijk zal worden gemaakt aan de rechter-commissaris meegedeeld maar deze mededelingen zijn, zoals hierna nog zal worden besproken, in de dossierstukken onleesbaar gemaakt (“gezwart”). Bij het stellen van de voorwaarden heeft de rechter-commissaris zich laten leiden door een door hem geïntroduceerd en gehanteerd onderscheid tussen de onderschepping als zodanig, de opslag van de data, de filtering ervan en het onderzoek aan de data in relatie tot de strafbare feiten waar de verdenking betrekking op heeft.

De rechter-commissaris heeft de zeven voorwaarden gesteld met als doel te komen tot een “waarborg dat niet de communicatie van anderen dan verdachten” (de rechtbank begrijpt: van anderen dan de NN-gebruikers die vermoedelijk in georganiseerd verband ernstige misdrijven plegen) wordt onderzocht. Ook heeft de rechter-commissaris beoogd te voorkomen dat het onderzoek zou leiden “tot het verkrijgen van meer of andersoortige informatie dan die, die waarschijnlijk aan strafbare feiten als hiervoor bedoeld of gebruikers die als verdachten van die feiten moeten worden aangemerkt, wordt opgeslagen en gebruikt” (de rechtbank begrijpt dat bedoeld is: “te koppelen valt”). Kortom, het binnendringen in de telefoons van de als verdachten aangemerkte NN-gebruikers, mocht geen “fishing expedition” worden.

De voorwaarden houden, kort en zakelijk weergegeven, in dat logbestanden dienen te worden bijgehouden, dat nabootsing of demonstratie van de hack mogelijk moet zijn, dat de integriteit van de data controleerbaar moet zijn, dat alleen aan de hand van vooraf vastgestelde zoeksleutels de data mogen worden doorzocht, dat maatregelen moeten worden genomen ter voorkoming van onderzoek aan en kennisneming van communicatie waaraan verschoningsgerechtigden deelnemen, dat een tussentijdse toets van de gefilterde data door de rechter-commissaris aan de voortduring van de verdenking wordt mogelijk gemaakt en dat een toets plaatsvindt voorafgaand aan de terbeschikkingstelling ten behoeve van andere onderzoeken. De meeste voorwaarden zijn nader ingekleed en voorzien van een omschrijving van één of meer situaties waarin ze niet van toepassing zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in het licht van het voorgaande geen grond voor het oordeel dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen tot het verstrekken van de machtiging voor toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv. Hij heeft de vordering van de officier van justitie beoordeeld aan de hand van de toepasselijke maatstaven en heeft door het stellen van de genoemde voorwaarden gewaarborgd dat binnen de uit die maatstaven voortvloeiende grenzen zou worden opgespoord.

Beantwoording van de vraag of de gevolgde werkwijze, zoals betoogd door de verdediging, een vorm van “bulkinterceptie” is geweest, is voer voor semantici maar in het licht van de hiervoor gedane vaststellingen en het daarop gebaseerde oordeel verbleekt de relevantie ervan. De onderschepping is zonder meer van aanzienlijke omvang geweest (6700 betrokken toestellen in Nederland) maar deze was niet ongedifferentieerd noch ongericht. Dat betekent ook dat de gevolgde werkwijze afwijkt van de casusposities die aan het EHRM zijn voorgelegd en waarnaar de verdediging heeft verwezen. Aan de daarover gewezen arresten van het hof in Straatsburg kunnen dan ook geen aanknopingspunten worden ontleend voor een andersluidend oordeel.

Er is in het kader van de opsporing toepassing gegeven aan een bevoegdheid die een basis heeft in de wet. De toepassing ervan was voorzienbaar voor de verdachte, in het algemeen gezien aard en inhoud van de communicatie die met EncroChat doorgaans plaatsvond en, meer in het bijzonder, zoals elders in dit vonnis zal blijken, gezien de aard en inhoud van de cryptocommunicatie waaraan hij zelf deelnam. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven en overwogen over de informatie waarop de toepassing van de zogeheten bevoegdheid tot hacken is gebaseerd blijkt voldoende dat daartoe de noodzaak in een democratische samenleving bestond. Van betekenis in dit verband is voorts nog het volgende. Er is gesteld noch gebleken dat als gevolg van de hack van enig ander aspect van het leven van de verdachte dan zijn criminele handel en wandel een min of meer volledig beeld zou zijn ontstaan. Er heeft, zo concludeert de rechtbank daarom, een inmenging in het privéleven van de verdachte plaatsgevonden maar deze levert geen schending van het recht zoals gewaarborgd in artikel 8 EVRM op. De omstandigheid dat de verdachte er geen rekening mee hield en er, gezien het raffinement van de applicatie, geen rekening mee zou hebben hoeven houden dat de politie technisch in staat zou zijn tot het opzetten van de hack (wat er overigens ook zij van de juistheid van deze aanname), is in het kader van deze beoordeling volstrekt irrelevant.

De verdediging heeft voorts naar voren gebracht dat de opsporingsbevoegdheid van artikel 126uba Sv een beperkte reikwijdte heeft. Het onderzoek aan verkregen en opgeslagen data zou er niet onder vallen. Ook regelt deze bepaling niet de gevallen waarin en de gronden waarop tot vernietiging dient te worden overgegaan. Dit heeft tot consequentie dat de rechter-commissaris bij het verstrekken van de machtiging en vervolgens de officier van justitie bij het geven van het bevel volgens de verdediging buiten de grenzen van hun bevoegdheid zijn getreden. De rechtbank overweegt dat uit het doel van toepassing van de opsporingsbevoegdheid (te weten het aan het licht brengen van de waarheid) reeds kan worden afgeleid dat de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan de verkregen data, evenals bij inbeslaggenomen voorwerpen en verkregen gegevens in het algemeen, in de bevoegdheid van artikel 126uba Sv ligt besloten.

De wet biedt ook geen afzonderlijke regeling voor de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan de verkregen data. Dat betekent dat er ook systematisch geen aanknopingspunten zijn voor de juistheid van het standpunt van de verdediging. De artikelen 126cc en 126dd Sv in samenhang met het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken bieden een wettelijk kader voor het bewaren en vernietigen van de verkregen data.

Er kan, kortom, tot zover geen vormverzuim wordt vastgesteld.

De voorwaarden opgenomen in de machtiging van de rechter-commissaris

Namens de verdachte is betoogd dat de verkrijging van data eveneens onrechtmatig is geweest omdat enkele door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden niet zijn nageleefd. Het debat heeft zich toegespitst op de eerste twee gestelde voorwaarden.

De eerste voorwaarde houdt in dat logbestanden dienen te worden bijgehouden “voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen”. De logbestanden zijn niet bijgehouden.

Wat betreft de tweede voorwaarde geldt in grote lijnen hetzelfde. Deze luidt dat de gebruikte software (de zogeheten tool waarmee de interceptie is uitgevoerd) met het oog op nabootsing of demonstratie van de hack beschikbaar moet zijn. Ook hier is het toepassingsbereik afhankelijk gemaakt van het ontbreken van goedkeuring en lijdt de voorwaarde uitzondering onder dezelfde omstandigheden als bij de eerste voorwaarde. De rechtbank stelt vast dat geen informatie over de gebruikte software is prijsgegeven.

De rechtbank stelt vast dat de hack niet is uitgevoerd volgens een in een AMvB of ministeriële regeling opgenomen goedgekeurde interceptiemethode. In zoverre zijn de voorwaarden van toepassing. De genoemde uitzonderingssituatie doet zich evenwel ook voor. De toegepaste methode valt onder Frans staatsgeheim. Dat brengt met zich dat beide voorwaarden niet van toepassing zijn. Ten overvloede zij vermeld dat daar bijkomt dat de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam op 11 oktober 2021 na een daartoe strekkende vordering van de officier van justitie op de voet van artikel 149b Sv heeft beslist dat de passages in de beschikking die betrekking hebben op aard en werking van het interceptiemiddel, in verband met de in artikel 187d, eerste lid, onder a, Sv genoemde belangen, definitief buiten de processtukken mogen blijven. De rechter-commissaris in de rechtbank Noord-Holland heeft op 7 oktober 2021 in de zaken van de verdachte en van enkele medeverdachten op gelijke wijze beslist. Dit resultaat leent zich naar zijn aard niet voor een nadere beoordeling door de zittingsrechter. Wel dient de rechtbank dit te betrekken bij de beoordeling of het recht van de verdachte op een eerlijk proces (in dit geval met name de waarborg van artikel 6, lid 3, onder b, EVRM) hierdoor wordt geschonden.

In dit verband maakt de rechtbank nog een opmerking over de zesde en de zevende voorwaarde. Deze hielden een beperking in op de mogelijkheden voor de officier van justitie om de onderzoeksresultaten ter beschikking te stellen voor andere opsporingsonderzoeken. Uit de processtukken blijkt dat de officier van justitie van het landelijk parket gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid ex artikel 126dd Sv om de resultaten van het onderzoek beschikbaar te stellen voor het opsporingsonderzoek dat bekend is onder de naam Messina. Dit zou op 8 mei 2020 zijn gebeurd en is schriftelijk bevestigd op 16 juli 2020. Gelet op de vaststellingen die de rechtbank eerder in dit vonnis heeft gedaan over de reikwijdte van het onderzoek-26Lemont is deze beslissing zonder aanvullende betekenis. Het ging immers vanaf het begin om een onderzoek dat mede betrekking had op verdenkingen in de zin van artikel 126o, eerste lid, Sv ten aanzien van bekende en onbekende gebruikers van EncroChat in het onderzoek-Messsina. Bovendien strekt artikel 126dd Sv er primair toe om een uitzondering te bieden op de hoofdregel van vernietiging van processen-verbaal en van door de opsporing verkregen voorwerpen onder de in artikel 126cc, leden 2 en 3, Sv genoemde omstandigheden. In het geval van de zaak-Messina moet juist deze hoofdregel zelf van toepassing worden geacht op de omgang met de verkregen data. De kanttekeningen van de verdediging bij de toegepaste bevoegdheid van artikel 126dd Sv behoeven dan ook geen verdere bespreking.

Wat de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden betreft is overigens gesteld noch gebleken dat deze niet zijn nageleefd. De afsluitende conclusie is daarom dat zich ook bij de toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv geen vormverzuimen hebben voorgedaan.

Eerlijk proces

Bij deze stand van zaken zal de rechtbank stilstaan bij de gevoerde verweren dat het openbaar ministerie onvoldoende verantwoording heeft afgelegd en dat de informatie over het uitgevoerde opsporingsonderzoek daardoor niet transparant is geweest. Dit zou moeten leiden tot de slotsom dat artikel 6 EVRM is geschonden. De rechtbank merkt op dat dit bij wijze van primair standpunt naar voren is gebracht. Het standpunt zal echter op deze plaats in het vonnis worden besproken omdat het zich pas laat beoordelen tegen de achtergrond van de in het voorgaande gegeven feitelijke en juridische waardering van de processtukken en na een verkenning van het kader waarbinnen de toetsing door de zittingsrechter zich beweegt.

Voor zover daarnaast op zelfstandige gronden is betoogd dat een schending van artikel 8 EVRM tot een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste en derde lid, EVRM heeft geleid, wordt dit verweer verworpen, reeds omdat in het voorgaande geen schending van eerstgenoemde verdragsbepaling is vastgesteld.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Door de verdediging is meermalen gewezen op het beginsel van “equality of arms”. De rechtbank heeft daarover eerder onder meer het volgende overwogen. Met juistheid heeft de verdediging betoogd dat dit in de rechtspraak aanvaarde beginsel, als wezenlijk onderdeel van het recht op een eerlijk proces, de door de zittingsrechter uit te voeren toetsing beheerst. Het veronderstelt onder meer dat de verdachte kennis kan nemen van het volledige procesdossier en reële en effectieve mogelijkheden dient te hebben om tegen het hem gemaakte verwijt in te brengen wat hij in het belang van zijn verdediging acht. Ook waar het gaat om de toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek dient de verdachte in de gelegenheid te zijn om, zowel in materieel als in processueel opzicht, deze te betwisten. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs relevant kan worden geacht voor de hiervoor bedoelde betwisting. De door de officier van justitie verschafte verantwoording van hetgeen ter opsporing is verricht en ondervonden zal in het licht van strekking en inhoud van wat ter verdediging wordt dan wel zal worden aangevoerd, op haar inhoudelijke toereikendheid dienen te worden beoordeeld. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren.

De rechtbank is in voorgaande overwegingen tot de slotsom gekomen dat de beslissing van de Franse rechter tot goedkeuring van het binnendringen in de server van EncroChat niet ter toetsing voorligt. Voor het overige moet de verdediging, gelet op wat er is gebleken en door de rechtbank is vastgesteld over de toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv op de verdachte, geacht worden belang te hebben bij inzicht in de totstandkoming van de beslissingen die daarop betrekking hebben. De gevoerde verweren beslaan een breed spectrum, variërend van de juridische toelaatbaarheid en verdragsconformiteit van de beslissingen tot de aan de gestelde vormverzuimen te verbinden consequenties.

De rechtbank zal het verweer beoordelen op basis van het procesdossier zoals dat uiteindelijk vorm heeft gekregen. De rechtbank heeft in de regiefase in haar beslissingen van 23 juli 2021 overwogen dat het dossier nog niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. De processtukken zijn aangevuld met de processen-verbaal die hebben geleid tot de vordering ex artikel 126uba Sv, de door de officier van justitie van het landelijk parket aan de rechter-commissaris verstrekte toelichting op de vordering en de beschikking van de rechter-commissaris. Daarnaast zijn enkele processen-verbaal opgemaakt waarin wordt toegelicht of en in hoeverre de verdenkingen die zijn ontstaan gedurende het onderzoek-Messina aan de rechter-commissaris zijn voorgelegd en op welke wijze zijn beschikkingen daarop betrekking hebben.

Naar het oordeel van de rechtbank is, met inachtneming van hetgeen hiervoor is vooropgesteld en van de aan het object van toetsing gegeven begrenzing, niet gebleken dat de verdediging onvoldoende was toegerust om verweer te voeren tegen de legitimiteit van de hack op de EncroChat-toestellen. Ook de omstandigheid dat met toepassing van artikel 149b Sv informatie over aard en werking van de interceptietool definitief is onthouden maakt dit niet anders. Namens of door de verdachte is niet gemotiveerd betoogd dat de onderschepte berichten (bijvoorbeeld aan de hand van de communicatie waaraan hijzelf, zoals later zal blijken, heeft deelgenomen) onvolledig of onjuist zijn. Dat betekent dat ook vanuit een oogpunt van een door de verdediging eventueel gewenste betwisting van de integriteit van de interceptie geen belang bij toegang tot de onthouden informatie hoeft te worden aangenomen.

Op grond van het voorgaande valt niet in te zien dat de procedure als geheel, mede beoordeeld tegen de achtergrond van de op de formele verweren gegeven beslissingen, in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 6 EVRM.

Unierecht?

Er zijn door de verdediging nog opmerkingen gemaakt over strijd met het Unierecht. Deze zijn van algemene en aanmerkelijk ongerichte aard en strekking. De rechtbank begrijpt het zo dat de verdediging daarbij in het bijzonder het oog heeft gehad op de in het EU-Handvest gewaarborgde grondrechten. Dit brengt de rechtbank ertoe dat kan worden volstaan met het maken van een algemene opmerking welke als volgt luidt.

Ingevolge artikel 51 van het Handvest dat de werkingssfeer regelt zijn de bepalingen van het Handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Dat van dat laatste sprake zou zijn is niet gesubstantieerd in het betoog van de verdediging. De toepassing van het JIT-instrumentarium kan naar haar aard hieronder niet worden geschaard. Indien en voor zover is bedoeld dat het om het recht op bescherming van het privéleven en het recht op een eerlijk proces gaat, wordt dit, als het Handvest al van toepassing zou zijn, geabsorbeerd door de toetsing aan de ingeroepen bescherming die het EVRM biedt.

Conclusie algemeen

Al het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat er geen sprake is geweest van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek of enig ander, relevant in de beoordeling te betrekken, onderzoek. Er bestaat daarom geen aanleiding om toepassing te geven aan het sanctie-instrumentarium van artikel 359a Sv. De verweren strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting dan wel tot strafvermindering worden verworpen.

Voorwaardelijke verzoeken

Bij deze stand van zaken komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke verzoeken die door de verdediging zijn gedaan. Daarnaast zal de rechtbank de voorwaardelijke verzoeken van de andere raadslieden, waarbij de verdediging zich heeft aangesloten, bespreken.

a. De ontbrekende JIT-overeenkomst

De verdediging heeft verzocht om, als de rechtbank “de gevoerde verweren passeert”, het onderzoek te heropenen ten einde alsnog toevoeging van de JIT-overeenkomst aan de processtukken te gelasten. Aan de voorwaarde is, zo stelt de rechtbank vast, voldaan. Het verzoek zal daarom worden beoordeeld.

Voorafgaand aan de bespreking van het verzoek maakt de rechtbank de volgende opmerking over de datum waarop de JIT-overeenkomst is ingegaan. Deze is getekend op 10 april 2020 terwijl de hack reeds op 1 april 2020 werd gestart. Dit is ter terechtzitting door de verdediging geproblematiseerd. De rechtbank stelt vast dat uit de processtukken zonder enige twijfel kan worden opgemaakt dat van meet af aan de intentie heeft bestaan om in onderlinge afstemming met de Fransen in JIT-verband binnen te dringen in de EncroChat-telefoons. Voor de verlate ondertekening bestaat slechts een louter praktische verklaring (te weten de uitbraak van Covid-19) en deze doet op geen enkele wijze afbreuk aan de geldigheid van de basis voor de samenwerking.

Ter onderbouwing van het verzoek is onder meer aangevoerd dat uit de JIT-overeenkomst zou kunnen blijken wat “het daadwerkelijke aandeel” van Nederland in de hack is geweest. Dat is van belang omdat de verdediging niet van de officier van justitie wil aannemen dat de Nederlandse autoriteiten het resultaat van de hack “in de schoot geworpen hebben gekregen”. Zoals uit voorgaande overwegingen genoegzaam kan worden opgemaakt heeft de rechtbank zich niet aangesloten bij de karakterisering die de officier van justitie heeft gegeven aan het onderzoek-26Lemont. In zoverre kan uit de gegeven onderbouwing de noodzaak van het verzochte dan ook niet worden afgeleid.

In meer algemene zin is, naar de rechtbank begrijpt, beoogd te betogen dat het feit dat de JIT-overeenkomst geen deel uitmaakt van het dossier een vormverzuim oplevert. Dit zou op zichzelf reeds van zodanige ernst zijn dat aan de vereiste transparantie op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan, met als gevolg dat het strafgeding als geheel niet langer eerlijk is. Bij de beoordeling van de vraag of de weigering van de officier van justitie om de overeenkomst toe te voegen aan de processtukken een ernstig gebrek oplevert is het volgende belang. Het gaat het erom wat de verdediging stelt aan substraat te missen met het oog op het adequaat voeren van verweer, wat de officier van justitie aan weigeringsgronden aanvoert en in hoeverre is gebleken of aan de controleerbaarheid van de opsporing afbreuk is gedaan waarbij het perspectief van de verdediging veel gewicht in de schaal legt.

De rechtbank stelt vast dat de verdediging er met juistheid op heeft gewezen dat de minister in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp voor de artikelen 552qa e.v. Sv als zijn opvatting kenbaar heeft gemaakt dat een JIT-overeenkomst onderdeel van het procesdossier hoort te zijn. Dit uitgangspunt heeft toen en ook later niet geleid tot introductie van een daarmee overeenstemmend wettelijk voorschrift. In zoverre kan dan ook geen vormverzuim worden vastgesteld.

De verdediging heeft zich er niettemin op beroepen dat het standpunt van de minister van groot belang is in verband met de gevoerde formele verweren en met het oog op een verdergaande onderbouwing ervan. De officier van justitie heeft gesteld, onder verwijzing naar zijn eerdere standpunten, dat de relevantie van de JIT-overeenkomst ontbreekt. De rechtbank verwijst naar haar overwegingen en conclusie met betrekking tot de gestelde schending van artikel 6 EVRM. Deze houden in dat het procesdossier, bezien vanuit het perspectief van een adequate verdediging tegen de ingezette opsporingsmethoden, toereikende faciliteiten heeft geboden voor de namens de verdachte gevoerde verweren. Er is, voor zover het gaat om kwesties die aan de zittingsrechter ter beoordeling kunnen worden voorgelegd, inzicht verschaft in de toegepaste methoden van opsporing, de daaraan voorafgegane toetsing door de bevoegde functionarissen en de gronden waarop deze hun beslissingen hebben gebaseerd. De enkele mogelijkheid dat in de overeenkomst andere afspraken zijn gemaakt, maakt deze nog niet tot een relevant processtuk. De rechtbank verbindt hieraan de conclusie dat het verzoek bij gebrek aan noodzaak dient te worden afgewezen.

Horen van de officieren van justitie verbonden aan het landelijk parket

Aan het verzoek om de drie bij 26Lemont betrokken officieren van justitie als getuigen te horen is door de verdediging dezelfde voorwaarde verbonden als aan het verzoek tot voeging van de JIT-overeenkomst. Dit verzoek zal daarom ook worden beoordeeld. Deze personen dienen te worden gehoord om meer helderheid te krijgen over de oriëntatie van het onderzoek 26Lemont in relatie tot het in Frankrijk lopende onderzoek tegen EncroChat c.s. en tot de overige opsporingsonderzoeken in Nederland.

Hier wordt door de rechtbank herhaald wat eerder is overwogen dat als hoofdregel geldt dat de officier van justitie ter terechtzitting verantwoording aflegt over het opsporingsonderzoek. Daarnaast verwijst de rechtbank naar hetgeen is overwogen over de reikwijdte van het onderzoek-26Lemont en het daarvoor toe te passen toetsingskader. Zij komt op grond daarvan tot het oordeel dat voor de verzochte getuigenverhoren, mede bezien tegen de achtergrond van de eisen van een eerlijke procesvoering, geen noodzaak bestaat. Het verzoek wordt afgewezen.

Heropening onderzoek in afwachting van uitkomst Franse strafzaak

Onder dezelfde voorwaarden als de hiervoor besproken verzoeken is verzocht om heropening van het onderzoek ten einde de resultaten af te wachten van een procedure bij “de hoogste Franse rechter” in een strafzaak waarin EncroChat een rol speelt. Het verzoek zal worden beoordeeld.

Het verzoek is met weinig precisie geformuleerd. Uit de summiere toelichting en de bijlagen kan worden opgemaakt dat de verdediging heeft verwezen naar een Franse strafzaak, met nummer 21-85.148, waarin, hangende de procedure bij het Hof van Cassatie, aan de Constitutionele Raad prioritaire vragen zijn gesteld over de grondwettigheid van de in die strafzaak toegepaste strafvorderlijke regeling. Ter motivering van het verzoek is gesteld dat “wanneer de Franse grondwettelijke raad oordeelt dat er geen stukken kunnen worden achtergehouden vanwege het staatsgeheim” dit relevant is voor de zaak van de verdachte. De rechtbank stelt vast dat op 8 april 2022 de Constitutionele Raad in Parijs heeft geoordeeld dat de toegepaste strafvorderlijke regeling niet in strijd is met de Grondwet. In zoverre moet de verdediging geacht worden geen belang meer te hebben bij het verzoek. In de periode gelegen tussen die datum en de dag van sluiting van het onderzoek ter terechtzitting heeft de verdediging geen initiatief genomen tot een verdere concretisering van de onderbouwing. En ook overigens is niet toegelicht wat verder, in het licht van de beslissing van 8 april 2022, het belang zou zijn van het eindoordeel in de Franse strafzaak met nummer 21-85.148 voor enige door de rechtbank te nemen beslissing. Het verzoek wordt daarom bij gebrek aan noodzaak afgewezen.

Afsluitende opmerkingen

Terugblikkend op het proces in deze strafzaak stelt de rechtbank vast dat de officier van justitie toereikend verantwoording heeft afgelegd over de opsporing. Daarvoor was, in reactie op verzoeken van de verdediging, op onderdelen een opdracht van de rechtbank nodig. Ook zijn beslissingen van andere rechtbanken in vergelijkbare strafzaken deels de aanleiding geweest voor de officier van justitie om nadere stukken in te brengen.

Gelet op de aard en inhoud van de, ingevolge de opdracht ingebrachte, stukken valt niet in te zien dat en waarom deze stukken niet eerder, eigener beweging, door het openbaar ministerie aan het dossier hadden kunnen worden toegevoegd. Dit levert weliswaar geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op, nu het niet het voorbereidend onderzoek als bedoeld in die bepaling betreft. Evenmin kan dit, bezien tegen de achtergrond van de uiteindelijk gegeven verantwoording, die aan het relevantiecriterium van artikel 149a Sv voldoet, gekenschetst worden als misleiding van de rechter.

Maar de, achteraf tot vragen leidende, terughoudendheid van het openbaar ministerie met betrekking tot de samenstelling van de processtukken heeft wel onnodig bijgedragen aan een zittingsdynamiek waarin de verdediging, vanuit een vermoeden dat de informatieverstrekking onvolledig was, heeft geopereerd en verzoeken heeft gedaan. Ook gaf deze houding voeding aan speculaties (over onder meer aard en inhoud van internationaal vooroverleg aan de hand van de Engelse connectie en al dan niet met betrokkenheid van Nederlandse functionarissen gedeelde technische kennis) die in elk geval relevantie voor de finale beoordeling missen.

Daarnaast heeft de, aanvankelijk beperkte, verstrekking van stukken in de sleutel van verantwoording van de opsporing tot een versmalling van het juridische debat geleid. Daarbij doelt de rechtbank op de overheersende oriëntatie op het interstatelijke vertrouwensbeginsel, waarvan de toepasselijkheid vervolgens het kernpunt werd in wat verdediging en officier van justitie verdeeld hield. Dit valt mede te verklaren vanuit de achtergrond van het gehanteerde onderscheid tussen de verschillende opsporingsonderzoeken dat na die latere verstrekking van stukken, als resultaat van de vaststellingen van de rechtbank, op onderdelen is gefalsifieerd.

Gelet op de betrokkenheid van het aanzienlijke aantal betrokken functionarissen uit diverse geledingen van het openbaar ministerie kan de rechtbank niet beoordelen of de officieren van justitie in de zaak-Messina hierin een rol hebben gespeeld. Maar zij wil dit wel markeren in de vorm van een uitnodiging tot reflectie met het oog op de presentatie van de opsporing in toekomstige strafzaken waarin opsporingsmethoden van dezelfde aard en intensiteit als de hack op EncroChat een cruciale rol spelen.

Het bewezenverklaarde levert op:

1. overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 38, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan;

2. om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich en/of een ander inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden waardoor de wederrechtelijkheid aan het bewezenverklaarde zou ontbreken. Het bewezenverklaarde is derhalve strafbaar.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft verzocht om aan de verdachte een lagere straf op te leggen dan geëist door de officier van justitie, gelet op het gegeven dat ketamine geen stof is die onder de Opiumwet valt, alsmede de geringe en niet concrete rol die [gebruikersnaam 1] volgens de verdediging heeft gespeeld in het onder 2 ten laste gelegde feit. De raadsman heeft gewezen op de leeftijd en gezondheidstoestand van de verdachte en het gegeven dat er geen recente veroordelingen op zijn uittreksel Justitiële Documentatie staan vermeld.

Oordeel van de rechtbank

Bij de beslissing over de sanctie die aan de verdachte moet worden opgelegd, heeft de rechtbank zich laten leiden door de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, alsmede de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

In het bijzonder heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft twee maanden lang opzettelijk een groothandel in ketamine gedreven, zonder over de daartoe vereiste registratie te beschikken. De verdachte heeft aanzienlijke handelshoeveelheden ketamine verkregen. Gelet op de frequentie van leveringen moet sprake zijn geweest van een behoorlijk intensieve handel. Ketamine wordt (mede) gebruikt als partydrug en is bij langdurig gebruik schadelijk voor de gezondheid. Bij langdurig frequent gebruik kan een aantal cognitieve functies achteruit gaan en kunnen problemen aan de urinewegen optreden, met incontinentie tot gevolg, ook bij jonge mensen. De verdachte lijkt zich om deze gevolgen niet te hebben bekommerd en uitsluitend te hebben gehandeld uit winstbejag. Dit rekent de rechtbank de verdachte aan.

Daarnaast heeft de verdachte ruim vijf weken lang handelingen verricht ter voorbereiding van de handel in verschillende harddrugs. Hij heeft via chats in EncroChat aan anderen onder meer mededelingen gedaan over de beschikbaarheid van harddrugs, harddrugs aangeboden en informatie over de prijs en beschikbaarheid daarvan verzonden. Uit de chats kan worden afgeleid dat de verdachte meermalen pogingen heeft gedaan om de rol van schakel tussen verkopers en kopers te vervullen. De verdachte heeft zo een bijdrage geleverd aan de instandhouding van de illegale handel in harddrugs. De handel in harddrugs is niet alleen schadelijk voor de volksgezondheid, maar brengt ook criminaliteit met zich. De rol die de verdachte heeft gespeeld, wordt hem door de rechtbank ernstig kwalijk genomen. Door de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en het daarop gestelde wettelijke strafmaximum is tot uiting gebracht dat tegen de drugshandel krachtig dient te worden opgetreden, ook indien deze zich nog in de voorbereidende fase bevindt.

Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het bijzonder gelet op

het op naam van de verdachte staand Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 maart 2022, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld.

Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat een vrijheidsbenemende straf van na te noemen duur moet worden opgelegd. De rechtbank zal bepalen dat een gedeelte daarvan vooralsnog niet ten uitvoer zal worden gelegd en zal daaraan een proeftijd verbinden van 2 jaren, opdat de verdachte ervan wordt weerhouden zich voor het einde van die proeftijd schuldig te maken aan een strafbaar feit.

De rechtbank is van oordeel dat het onder de verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerp, te weten een Apple iPhone (G629226), dient te worden onttrokken aan het verkeer. Dit voorwerp behoort de verdachte toe en is aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar de door hem begane feiten. Gelet op de op deze telefoon geïnstalleerde software van ‘Sky ECC’ kan dit voorwerp dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten of tot de belemmering van de opsporing daarvan en tevens is het ongecontroleerde bezit van voormeld voorwerp in strijd met de wet of het algemeen belang.

De rechtbank is van oordeel dat het onder de verdachte inbeslaggenomen geld (2575 euro) aan de verdachte dient te worden teruggegeven.

De volgende wetsartikelen zijn van toepassing:

artikelen 36b, 36d, 57 van het Wetboek van Strafrecht,

artikel 10a van de Opiumwet,

artikelen 1, 2, 6 van de Wet op de economische delicten,

artikel 38 van de Geneesmiddelenwet (oud).

De rechtbank:

Verklaart bewezen dat de verdachte de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten heeft begaan zoals hiervoor onder 4.4 weergegeven.

Verklaart niet bewezen wat aan de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt hem daarvan vrij.

Bepaalt dat de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten de hierboven onder 5. vermelde strafbare feiten opleveren.

Verklaart de verdachte hiervoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (ACHTTIEN) maanden, met bevel dat van deze straf een gedeelte, groot 6 (ZES) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte voor het einde van de op 2 jaren bepaalde proeftijd zich aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bepaalt dat de tijd die de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van dit vonnis in verzekering heeft doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Onttrekt aan het verkeer het op de beslaglijst onder 4 vermelde voorwerp (te weten: Apple iPhone G629226).

Gelast de teruggave van het op de beslaglijst onder 1 vermelde voorwerp (te weten: Geld (2575 euro)).

Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum

Dit vonnis is gewezen door

mr. I.A.M. Tel, voorzitter,

mr. R.M. Steinhaus en mr. G.D. Kleijne, rechters,

in tegenwoordigheid van de griffiers mr. M.T. Sluis en mr. A.H.A. van Roessel,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 4 mei 2022.

Mr. A.H.A. van Roessel is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.