1.1 Aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling

Het faillissement is een weldaad, zowel voor de schuldeisers als voor de schuldenaar, aldus Dentz van Schaïck in 1884. De schuldenaar in het nauw, bij wie de schulden boven het hoofd zijn gegroeid, krijgt een curator toegewezen die het aanspreekpunt voor de ongedurige schuldeisers vormt. De schuldeisers krijgen met het uitspreken van het faillissement duidelijkheid omtrent hun positie. Zij hoeven geen individuele pogingen meer te ondernemen om hun vordering door de schuldenaar voldaan te krijgen. De schuldeisers dienen hun vordering in bij de curator die de schuldeisers overeenkomstig hun rang pro rata uit de beschikbare opbrengst voldoet.

Hoewel het faillissement een heilzaam en noodzakelijk instrument is in het economische verkeer, zullen de betrokkenen het in een concreet geval eerder als een vloek dan als een zegen beschouwen. Wat er ook moge zijn van nut en noodzaak om het vermogen van de schuldenaar op een ordentelijke wijze te vereffenen, de schuldenaar verliest de beschikking over zijn vermogen en de ongesecureerde schuldeisers krijgen in de regel niets of slechts enkele procenten op hun vordering uitbetaald en veelal pas na geruime tijd.

Deze weinig aanlokkelijke vooruitzichten kunnen zowel voor de schuldenaar als voor de schuldeisers een prikkel vormen om voor het faillissement nog bepaalde handelingen te verrichten. Waar elk ontwikkeld rechtsstelsel een formele insolventieprocedure kent, kent ook elk ontwikkeld rechtsstelsel rechtsfiguren die grenzen stellen aan de vrijheid van de schuldenaar om voorafgaand aan de formele insolventie onaantastbaar handelingen te verrichten. In Nederland is dat de faillissementspauliana en in Duitsland de Insolvenzanfechtung. In Engeland is een dergelijk uniform leerstuk van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling niet tot ontwikkeling gekomen en worden de schuldeisers beschermd door een veelheid van verschillende bepalingen en rechtsfiguren, tezamen aangeduid als het leerstuk van antecedent transactions of transaction avoidance in insolvencies. Het betreft in de verschillende landen een sluitstuk van het recht. Het gaat er om handelingen die in beginsel geldig door handelingsbekwame en beschikkingsbevoegde partijen zijn verricht, toch hun werking te ontzeggen. De reden daarvoor is steeds dat de handeling de schuldeisers van een van de partijen benadeelt.