55.2 Zonder Awb, maar toch gewoon hetzelfde doen

Welke dingen zou ik als bestuursrechter overmorgen nog doen als morgen de Awb wordt afgeschaft?

Ik denk eerst aan artikel 8:69, tweede lid, van de Awb, een lievelingsartikel van mij: de bestuursrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan. In feite komt dat neer op de twee aloude adagia ‘ius curia novit’ en ‘da mihi facti, dabo tibi ius’, respectievelijk ‘de rechter kent het recht’ en ‘geef mij de feiten en ik geef u het recht’. Dat is gewoon het typische rechterswerk: partijen leggen hun problemen voor aan de rechter en die past er het recht op toe. Ook als het niet in de Awb zou staan, zou iedere rechter dat moeten doen.

Dan denk ik aan artikel 1:2 van de Awb, het belanghebbendenbegrip. Om een beetje orde te houden, moet je wel als bestuursrechter de kring van mogelijke eisende partijen beperken. Als iemand uit Hendrik Ido Ambacht de rechter vraagt om een oordeel uit te spreken over een omgevingsvergunning voor een bouwplaats in Den Haag, heb je als rechter niet het idee dat je wordt gevraagd om te oordelen in een ‘geschil’ waarvoor de bestuursrechtelijke rechtsbescherming op aarde is.

Maar hier beginnen de eerste scheurtjes zich te tonen. Het element ‘rechtstreeks’ uit de OPERA-criteria1 zou vanaf overmorgen vast minder prominent worden als morgen de Awb wordt afgeschaft. Is het nu zo problematisch als de echtgenote van de man wiens uitkering is geweigerd daartegen opkomt? Een reëel geschil is het natuurlijk wel, ook voor haar, maar binnen de termen van artikel 1:2 van de Awb is ook het huwelijk een contractuele relatie die doorgaans op een afgeleid belang duidt. Zo ook de bierbrouwer die met lede ogen aanziet dat een door hem gefinancierd café geen horecavergunning krijgt. Dus als de Awb wordt afgeschaft zou de bestuursrechter meer door de zaak heen kunnen kijken en het antwoord op de vraag of iemand toegang tot de bestuursrechtelijke rechtsbescherming krijgt, laten afhangen van het reële belang bij het geschil.2 Enerzijds winst voor het maatwerk, anderzijds een terugval in een soort natuurrecht waarbij de intuïtie en het inlevingsvermogen van de rechter bepalend worden voor de toegang tot het recht, wat de rechtszekerheid niet ten goede komt.

Aan artikel 1:2 wordt ook opgehangen dat je een persoonlijk belang moet hebben; ook al is dat niet op de bewoording van het artikel terug te voeren, het is wel een logische consequentie van het werken met een belanghebbendenbegrip als poort naar de rechtsbescherming. Iemand moet zich dus, zoals dat heet, onderscheiden van de ‘amorfe massa’. Dat is natuurlijk een containerbegrip waar je bijna alles in kunt gooien wat je wilt; het antwoord op de vraag of iemand zich onderscheidt van de amorfe massa is vooral afhankelijk van de groep waarmee je betrokkene vergelijkt. Als het gaat om een besluit over de herinrichting van een stadpark, waarom is de man die naast dat park woont dan wel belanghebbende en de vrouw die elke dag haar hondje in dat park uitlaat geen belanghebbende (en om het voor het hondje dramatisch te maken: terwijl het besluit strekt tot het kappen van álle bomen in het park)? In het criterium of iemand zich wel of niet onderscheidt van de amorfe massa zit dus ook nu al een zekere ambiguïteit. Als de Awb wordt afgeschaft en de rechter daarna dit criterium losser zou benaderen, zou er dus niet zo zeer verlies aan rechtszekerheid optreden op dit punt, want ook na 25 jaar Awb kan de rechter nog steeds regelmatig verrassend uit de hoek komen met nieuwe wendingen in het belanghebbendenbegrip; de bestuursrechter heeft op dit vlak helaas weinig rechtszekerheid geboden. Quasi-objectivering zou worden vervangen door een zichtbare subjectivering: kan de rechter op basis van de aangevoerde argumenten invoelen dat hier een reëel geschil aan de orde is?

Vervolgens denk ik aan artikel 4:84 van de Awb: het bestuursorgaan is gebonden aan het eigen beleid, tenzij bijzondere omstandigheden dwingen tot afwijking daarvan. Dit artikel kwam impliciet al te voorschijn in de inleiding van deze bijdrage. Gedane beloften moet je nakomen en beleid is een belofte over de manier waarop je een bepaalde bevoegdheid gaat uitoefenen. Alleen als het nakomen daarvan tegen de klippen op is of verkeerd uitpakt, ben je niet gebonden aan die belofte en moet je nadenken over dit concrete geval alsof er geen beleid was. Gezond verstand dus.3

Zonder verdere toelichting: als morgen de Awb wordt afgeschaft, blijf ik ook de volgende artikelen gewoon uitvoeren: artikel 6:22 (geen vernietiging als het gebrek geen pijn doet), artikel 8:72, vierde lid (na vernietiging pas een opdracht om een nieuw besluit te nemen als je als rechter niet zelf finaal kunt beslissen), artikel 2:4 (verbod van vooringenomenheid bij het bestuursorgaan), artikel 3:2 (vergaarplicht van belangen en feiten), artikel 3:4 (als het bestuur belangen mág afwegen móet het alle belangen afwegen, tenzij bepaalde belangen niet mee mogen doen en de rechter doet die belangenafweging niet over, maar kijkt er wel kritisch naar), artikel 8:2 (gelijkstellingen met een besluit)4 en de artikelen 3:46 en 7:12, eerste lid (het verhaal waarom dit besluit is genomen moet te volgen zijn, in eerste linie voor partijen en andere belanghebbenden en in tweede linie voor de rechter). Dit is vanzelfsprekend geen uitputtende opsomming.