De aansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken (R&P nr. CA19) 2018/9.1:9.1 Inleiding

De aansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken (R&P nr. CA19) 2018/9.1

9.1 Inleiding

Documentgegevens:

mr. J.T. Hiemstra, datum 01-07-2018

Datum: 01-07-2018
Auteur: mr. J.T. Hiemstra
JCDI: JCDI:ADS367517:1
Vakgebied(en): Gezondheidsrecht / Algemeen
Verbintenissenrecht / Aansprakelijkheid

In dit hoofdstuk zal de probleemstelling vanuit een andere hoek worden benaderd. Gekeken wordt of op basis van inzichten uit de rechtseconomische literatuur een voorkeur valt uit te spreken voor een regel van risico- of schuldaansprakelijkheid van de hulpverlener voor ongeschikte medische hulpzaken.

Waar in een juridische benadering de compensatie van schade ex post het voornaamste doel van het aansprakelijkheidsrecht is, wordt in de rechtseconomie het aansprakelijkheidsrecht gezien als een systeem waarmee ex ante de kosten van schade kunnen worden verlaagd door middel van het prikkelen van actoren ter vermijding van schade (preventie) en spreiding van de niet vermeden schade.1

In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de invloed van een regel van risico- of schuldaansprakelijkheid op het bereiken van deze doelen. Hoewel het prikkelen van actoren ter vermijding van schade niet alleen met behulp van het aansprakelijkheidsrecht kan worden bewerkstelligd, maar ook door publiekrechtelijke regulering,2 zal in dit hoofdstuk – in lijn met de rest van dit proefschrift – enkel het aansprakelijkheidsrecht aan bod komen.

Na een algemene uiteenzetting van de rechtseconomische benadering van het aansprakelijkheidsrecht in paragraaf 9.2, volgt in paragraaf 9.3 een toepassing op de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor ongeschikte medische hulpzaken. Hierbij zal tevens aandacht besteed worden aan de verhouding tot de aansprakelijkheid van de producent voor gebrekkige producten. Als de ongeschikte medische hulpzaak tevens een gebrekkig product is, dient de producent in beginsel geprikkeld te worden om het ontstaan van schade aan de zijde van de patiënt te vermijden. Dit wordt bewerkstelligd door de regeling van productaansprakelijkheid die voortvloeit uit de richtlijn.3 Om een tweetal redenen kan het vanuit een rechtseconomisch oogpunt relevant zijn om daarnaast een aansprakelijkheid van de hulpverlener te hanteren: indien de producent niet aangesproken kan worden, bijvoorbeeld vanwege de beperkingen die voortvloeien uit de richtlijn of omdat hij insolvent is, en indien de hulpverlener eveneens prikkels dient te ontvangen ter vermijding van schade. Deze prikkels kunnen zien op bijvoorbeeld het inkoopbeleid van de hulpverlener en het correct hanteren en onderhouden van hulpzaken.4 De vraag of daarvoor een regel van schuld of risicoaansprakelijkheid beter is, staat in dit hoofdstuk centraal.5

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Calabresi 1970, p. 26-28; Visscher & De Mot 2014, p. 137-138. Vgl. Shavell 2004, p. 268: “In contrast to the traditional view (…) compensation cannot be said to be a primary purpose of accident liability if, as is the case, accident insurance is largely available to victims (and could be provided to them through social insurance if need be). (…) The main difference that the liability system can make to outcomes is the creation of incentives toward safety. (…) Hence, if the liability system has a real purpose today, it must lie in the creation of incentives to reduce risk”.

Shavell 1984, p. 357 e.v. Of een bepaalde activiteit beter door regulering of het aansprakelijkheidsrecht kan worden beheerst, moet beoordeeld worden aan de hand van de volgende criteria: de beschikbaarheid van informatie bij de overheid en bij bepaalde partijen, het insolventierisico van de laedens, de mate van waarschijnlijkheid dat de laedens met een vordering van de gelaedeerde wordt geconfronteerd en de administratieve kosten. Vgl. Faure, Visscher & Weber 2018, par. 2.2.

Richtlijn 85/374/EEG. Of het regime van deze richtlijn vanuit een rechtseconomisch perspectief wenselijk is, wordt in dit hoofdstuk niet onderzocht. Enkel de verhouding van het geldende regime tot de aansprakelijkheid van de hulpverlener komt aan de orde. Het wenselijke regime voor de aansprakelijkheid van de hulpverlener staat centraal. Om die reden wordt ook het geldende recht inzake de aansprakelijkheid van de notified body hier niet onderzocht.

Volgens rapporten van het Nederlands instituut voor onderzoek van de gezondheidszorg, de Expertgroep Medische Technologie en de Inspectie voor de Gezondheidszorg spelen menselijke handelingen, zoals toepassingsfouten, een belangrijke rol bij het ontstaan van schade door medische zaken (Langelaan e.a. 2017, p. 55, Expertgroep Medische Technologie 2011, p. 13 en Inspectie voor de Gezondheidszorg 2008, p. 20). Volgens de Inspectie voor de Gezondheidszorg gebeurt er “niet voldoende om de veiligheid voor patiënten structureel te borgen; jaarlijks zijn er tientallen sterf gevallen door toepassingsfouten. Gebruikers mogen geavanceerde hulpmiddelen toepassen zonder hiervoor getraind te zijn of een bekwaamheidstoets af te leggen. Ook gebrekkig onderhoud leidt tot incidenten met ernstige afloop.” Daarnaast blijven zorginstellingen hulpmiddelen na een recall van de producent vaak gebruiken (Inspectie voor de Gezondheidszorg 2008, p.8).

Een regel van risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener impliceert onder het BW de toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW en een regel van schuldaansprakelijkheid impliceert een categorische uitzondering op deze hoofdregel waardoor ex artikel 6:74 jo. 6:75 slechts aansprakelijkheid bestaat bij schending van de open norm van artikel 7:453 BW.