Rb. Amsterdam, 01-02-2010, nr. 1120174 KK EXPL 10-38

Bij dagvaarding van 15 januari 2010 heeft Werkneemster een voorziening gevorderd. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting producties toegestuurd.

Ter terechtzitting van 25 januari 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Werkneemster is in persoon verschenen vergezeld door haar gemachtigde. Werkgever is verschenen vertegenwoordigd door mevrouw [persoon 1] en de heer [persoon 2] en bijgestaan door haar gemachtigde. Werkgever heeft pleitaantekeningen overgelegd.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

Als uitgangspunt geldt het volgende:

Werkneemster is per 22 september 2002 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Werkgever, in de functie van verdeler op de afdeling Klokuitstoot voor 21,25 uur per week. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 1.123,56 bruto per maand, excl. vakantietoeslag en emolumenten.

Werkneemster is in verband met schouderklachten arbeidsongeschikt geweest in de periode van 19 maart 2007 tot 28 augustus 2007.

Werkneemster is op 24 september 2007 arbeidsongeschikt geraakt, toen zij tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden door een collega werd aangereden met een kar. Als gevolg hiervan heeft Werkneemster letsel aan haar linkervoet (enkel/achillespees) opgelopen.

Vanaf november 2008 is Werkneemster gedurende 21,25 uur per week — naar Werkgever stelt: op arbeidstherapeutische basis — werkzaamheden gaan verrichten op de administratie van Werkgever. Vanaf omstreeks december 2008 is Werkneemster gedurende 21,25 uur per week — naar Werkgever stelt: op arbeidstherapeutische basis — werkzaamheden gaan verrichten: 1 dag op de administratie en de overige dagen in de kantine van Werkgever.

Werkgever heeft op 15 april 2009 het re-integratiedossier behorende bij de WIA aanvraag ten behoeve van Werkneemster bij UWV ingediend, waarbij door Werkgever is vermeld dat de eerste ziektedag 19 maart 2007 is, en niet, zoals door Werkneemster was ingevuld, 24 september 2007.

Werkneemster is sinds 10 september 2009 volledig arbeidsongeschikt geworden in verband met andere medische klachten dan de hiervoor genoemde.

Bij beslissing van 21 september 2009 heeft UWV de WIA-aanvraag van Werkneemster afgewezen, met de motivering dat uit het oordeel van de arts en arbeidsdeskundige blijkt dat zij per 22 april 2009 meer kon verdienen dan zij verdiende voordat zij ziek werd.

Werkgever heeft aan Werkneemster — behoudens een korte periode omstreeks september 2008 gedurende welke maximaal 15% van het salaris werd ingehouden in verband met het meer dan een jaar arbeidsongeschikt zijn geweest — tot 1 januari 2010 haar salaris doorbetaald. Werkgever heeft op 15 december 2009 aan Werkneemster geschreven dat zij dit vanaf 22 april 2009 zonder juridische verplichting deed, doch in verband met de schrijnende situatie waarin Werkneemster zich bevond.

Werkneemster vordert van Werkgever doorbetaling van haar loon vanaf 1 januari 2010 met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Zij baseert deze vorderingen er op dat met het vanaf november 2008 verrichten van werkzaamheden, en vanaf december 2008 in een vast patroon verrichten van werkzaamheden (1 dag op de administratie en de overige dagen in de kantine) een nieuwe functie is ontstaan, op grond waarvan Werkneemster bij haar uitval op 10 september 2009 gedurende een periode van twee jaar opnieuw recht heeft op doorbetaling van loon. Zij heeft bovendien een spoedeisend belang bij de verzochte voorziening.

Werkgever verzet zich tegen de vorderingen. Werkgever voert hiertoe aan dat per april 2009 de loondoorbetalingsverplichting is geëindigd, en dat geen sprake is van een nieuw ontstane verplichting het loon vanaf september 2009 door te betalen.

In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Werkneemster in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.

Werkneemster is gedurende de periode van 19 maart 2007 tot 28 augustus 2007 onafgebroken, dan wel met tussenpozen van minder dan 4 weken, arbeidsongeschikt geweest. Per 28 augustus 2007 was zij arbeidsgeschikt, tot het arbeidsongeval op 24 september 2007. Ook die onderbreking duurde korter dan 4 weken. De periode van twee jaar doorbetalingsplicht op grond van art. 7:629 BW heeft daarmee een aanvang genomen op 19 maart 2007. In verband met de korte onderbrekingen in verband met periodes van arbeidsgeschiktheid heeft de periode van twee jaar loondoorbetalingsplicht daarmee voortgeduurd tot, naar de kantonrechter op grond van het onbestreden oordeel van UWV aanneemt, 22 april 2009.

De WIA-uitkering van Werkneemster is afgewezen kennelijk omdat zij op en na 22 april 2009 gedurende 21,25 uur per week werkzaamheden verrichtte en door Werkgever daarvoor haar volledige loon kreeg doorbetaald. Nu Werkneemster geen WIA-uitkering ontving, kwam zij per 10 september 2009 ook niet voor het alsnog toekennen van een WIA-uitkering met een wachttijd van slechts 4 weken in aanmerking. Werkneemster kwam, naar zij onweersproken heeft gesteld, ook niet per 22 april 2009 voor een WW-uitkering (van waaruit zij zich per 10 september 2009 had kunnen ziekmelden, derhalve aanspraak makend op een Ziektewet-uitkering) in aanmerking. De kantonrechter gaat er veronderstellenderwijs van uit dat deze afwijzing er op is gebaseerd dat Werkneemster door Werkgever op en na 22 april 2009 in verband met de door haar verrichte arbeid het loon kreeg doorbetaald en derhalve geen inkomensverlies had. Het niet hebben van inkomensverlies sluit het recht op een WW-uitkering immers uit. In de visie van Werkgever valt Werkneemster daarmee vanaf 10 september 2009 tussen wal en schip, in die zin dat zij geen recht meer heeft op doorbetaling van loon en evenmin op de uitkering van enige werknemers-verzekering.

De kantonrechter merkt op dat, anders dan Werkgever aanvoert, de loonbetalingsverplichting van Werkgever niet is geëindigd op 22 april 2009. Werkneemster was vanaf november 2008 beschikbaar om werkzaamheden voor Werkgever te verrichten en zij heeft deze ook gedurende de voor haar normale omvang, feitelijk verricht: eerst alleen in de administratie en vanaf december 2008 deels in de administratie en deels in de kantine van Werkgever. Werkgever voert aan dat de werkzaamheden in de kantine geen bestaande functie betreffen, doch een opstapje vormen naar een definitieve, voor Werkneemster passende en binnen de organisatie bestaande, functie.

Voor de beoordeling van de verplichting tot het aanbieden van passende werkzaamheden en het betalen van een daarbij behorend loon is allereerst van belang dat Werkneemster is uitgevallen als gevolg van een bedrijfsongeval. Die omstandigheid is relevant, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 1991 (NJ 1992, 441, [G/R]). De Hoge Raad heeft in die uitspraak beslist dat na arbeidsongeschiktheid als gevolg van een bedrijfsongeval op de Werkgever een verzwaarde re-integratieverplichting rust. Werkgever heeft ter zitting erkend dat de werkzaamheden in de kantine regelmatig worden verricht door Werknemers in het kader van hun re-integratie. Ook anderen dan Werkneemster hebben die werkzaamheden verricht, en naar Werkgever ter zitting aangaf, gedurende de afgelopen 5 jaar naar schatting meer dan 50% van de gehele tijd. Mede gelet op hetgeen volgens de Hoge Raad (26 oktober 2001, JAR 2001/238, [B/R]) een goed werkgever betaamt, namelijk ook een herverdeling van werkzaamheden, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in deze voorzieningenprocedure ten deze geen sprake van de situatie dat tewerkstelling door Werkneemster in de feitelijk door haar sinds december 2008 vervulde werkzaamheden, niet van Werkgever kon worden gevergd. Daarmee heeft Werkneemster vanaf november 2008 (ook) recht op doorbetaling van loon, op basis van haar beschikbaarheid voor die passende werkzaamheden. Werkgever heeft aangegeven bereid te zijn deze werkzaamheden op een zelfde wijze te honoreren als het werk op de Klokuitstoot. Werkneemster heeft de passende werkzaamheden op de administratie en in de kantine gedurende een periode van ongeveer 9 a 10 maanden verricht, totdat zij uitviel in verband met geheel andere medische klachten. Van belang daarbij is tenslotte dat Werkgever aan de arbeidsdeskundige van UWV, op de vraag hoelang Werkneemster de werkzaamheden op de administratie/kantine kon blijven verrichten, antwoordde: ‘Zolang de vaste plek niet gevonden is, kan (zij) het huidige werk blijven doen en krijgt zij hiervoor hetzelfde betaald als wat zij als medewerker klokstroom verdient (rapportage UWV 28 augustus 2009).’

De kantonrechter is, in het kader van deze voorzieningenprocedure, gelet op het bovenstaande van oordeel dat voor Werkneemster de per november/december 2008 verrichte functie moet worden aangemerkt als een nieuwe functie, op grond van welks uitval zij per 10 september 2009 opnieuw een aanspraak tot doorbetaling gedurende 2 jaar heeft gekregen. Bovendien brengt art. 7:611 BW in de onderhavige situatie ook mee, dat op Werkgever vanaf 10 september 2009 (en derhalve ook vanaf 1 januari 2010) een voortgezette doorbetalingsplicht rust. Daarbij is onder meer van belang dat juist de omstandigheid dat Werkgever Werkneemster op en na 22 april 2009 voor haar werkzaamheden heeft doorbetaald, een nieuwe ziekmelding en aanspraak op de Ziektewet per 10 september 2009 hebben geblokkeerd. Werkgever valt van haar gedrag geen enkel verwijt te maken, doch het goed werkgeverschap brengt wel mee dat Werkneemster niet de financiële gevolgen van die handelwijze van Werkgever behoort te dragen.

Werkgever heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde loon vanaf 1 januari 2010. De betreffende vordering van Werkneemster zal daarom worden toegewezen, tot een bedrag van € 1.123,56 bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd. Bij een ongewijzigde situatie duurt deze betalingsverplichting overigens tot uiterlijk november 2010, zijnde twee jaar na de datum dat Werkneemster haar huidige functie is gaan verrichten. Werkneemster heeft niet gesteld waaruit haar overige emolumenten bestaan, zodat deze post niet wordt toegewezen. De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW is thans nog niet verschuldigd, zodat dat gedeelte van de vordering zal worden afgewezen. hetzelfde geldt voor de wettelijke rente.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Werkgever in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.

De kantonrechter:

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.