9.3.4 Dubbele belasting of double non-taxation die het gevolg is van een verschil in benadering over de kapitalisatie van een vaste inrichting

Wanneer de woonstaat ten aanzien van de kapitalisatie van een vaste inrichting een andere benadering volgt dan de staat van de vaste inrichting kan dubbele belasting optreden. Zo is het mogelijk dat de woonstaat meer vreemd vermogen aan de vaste inrichting toerekent dan de staat van de vaste inrichting. Ook is het denkbaar dat de woonstaat de rente op een interne lening die is verstrekt aan een branch in aanmerking neemt terwijl het land van de vaste inrichting dat niet doet.

Evengoed kan het voorkomen dat een deel van de winst onbelast blijft als gevolg van een verschil van inzicht over de kapitalisatie van de vaste inrichting. Zo kan de woonstaat juist minder vreemd vermogen aan de branch alloceren dan de staat van de vaste inrichting. Ook is het voorstelbaar dat de woonstaat de rente op een interne lening die is verstrekt aan de branch niet in aanmerking neemt terwijl het land van de vaste inrichting dat wel doet.

Art. 23 A, lid 1, OESO-modelverdrag voorkomt dat dubbele heffing of double non-taxation optreedt wanneer het verschil in inzicht het gevolg is van de wisselwerking tussen de nationale regelgeving en de toepassing van het belastingverdrag. Dit laat zich met name denken waarin een term uit een belastingverdrag die voorkomt in het nationale recht van de staat die het verdrag toepast, conform het nationale recht wordt uitgelegd. Een verschil in inzicht over de kapitalisatie van een vaste inrichting zal, naar het mij voorkomt, echter doorgaans het gevolg zijn van een andere interpretatie van de feiten of van art. 7 OESO-modelverdrag. Het eerste lid van de bepaling over de voorkoming uit het OESO-modelverdrag kan de dubbele belasting dan wel de double non-taxation dan niet wegnemen. Wel kan art. 23 A, lid 4, OESO-modelverdrag in het geval van dreigende double non-taxation van toepassing zijn. Aangezien deze bepaling pas in 2000 in het OESO-modelverdrag is opgenomen, komt zij in het leeuwendeel van de Nederlandse belastingverdragen niet voor.

Zoals uiteengezet is in paragraaf 9.2.5 komt de dubbele heffing die het gevolg is van een verschil in inzicht over de kapitalisatie van een vaste inrichting ook aan de orde in het concept commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag. De staat van het hoofdhuis zou in dat geval bereid moeten zijn om de benadering te volgen van de staat van de vaste inrichting mits aan twee voorwaarden wordt voldaan. In de eerste plaats moet het verschil in de toerekening van het eigen vermogen zijn gebaseerd op een methode die voortvloeit uit de nationale wet van de desbetreffende staten. Daarnaast is nodig dat de staat van het hoofdhuis meent dat de staat van de vaste inrichting een geautoriseerde benadering heeft gebruikt om het eigen vermogen toe te rekenen. Deze methode moet in de ogen van de staat van het hoofdhuis in het specifieke geval bovendien tot een arm’s length resultaat leiden. Vervolgens wordt in het concept commentaar opgemerkt: ‘OECD Member countries consider that they are able to achieve that result either under their domestic law, through the interpretation of Articles 7 and 23 or under the mutual agreement procedure of Article 25 and, in particular, the possibility offered by that Article to resolve any issues concerning the application or interpretation of their tax treaties.’1