4.2.1.4.1 Benadeling schuldenaar wegens waardeverschil in prestaties

Klassiek onder de pauliana zijn de gevallen waarbij de schuldenaar een goed verkoopt en levert tegen een prijs lager dan de marktprijs. Een dergelijke rechtshandeling werkt benadelend voor het vermogen van de schuldenaar. Hoewel een overdracht tegen een te lage prijs benadelend is voor de schuldenaar, hoeft dit niet benadelend te zijn voor de schuldeisers. De schuldeisers zullen alleen benadeeld zijn in geval van insolventie van de schuldenaar. Aangezien vernietiging op grond van de pauliana alleen mogelijk is indien partijen weten dat schuldeisers door de rechtshandeling benadeeld zullen worden, is vereist dat partijen ook een bepaalde wetenschap hebben omtrent het naderende faillissement van de schuldenaar.

De wetenschap van benadeling wordt gevormd door het product van de wetenschap dat de rechtshandeling benadelend is voor schuldeisers in geval van faillissement en de wetenschap van een naderend faillissement van de schuldenaar. Hoe groter de afwijking van de marktprijs, hoe minder zware eisen gesteld zullen hoeven te worden aan de wetenschap van naderende insolventie zelf. Ten aanzien van de rechtshandelingen die een waardediscrepantie vertonen kan daarmee geen eenduidig antwoord worden gegeven in welke mate voor de wederpartij het faillissement van de schuldenaar te voorzien moet zijn geweest. Dit hangt namelijk af van de omvang van de discrepantie. Naarmate de discrepantie groter is, hoeven de tekenen van een naderend faillissement minder sterk te zijn om te kunnen oordelen dat het faillissement met een 'redelijke mate van waarschijnlijkheid' te voorzien was. Bij de verkoop van een goed tegen 10% van de waarde zal de wetenschap van benadeling bijna volledig gevonden kunnen worden in het waardeverschil zelf.1 De discrepantie geeft zelf al aan dat de rechtshandeling verdacht is. Daarenboven geldt dat hoe groter de discrepantie is, hoe minder ingrijpend vernietiging is voor de wederpartij, indien men zijn situatie voor het verrichten van de rechtshandeling vergelijkt met die na vernietiging. Vergelijke men het geval waarin een wederpartij voor 60% van de marktprijs een goed heeft gekocht met het geval waarin deze een goed voor 10% van de marktprijs heeft gekocht. In beide gevallen loopt de wederpartij het risico voor de waarde van zijn prestatie de betaalde koopprijs — slechts een concurrente vordering te krijgen. Bij een aanzienlijk verschil in de waarde van de prestaties over en weer is voor de wetenschap van benadeling m.i. dus niet vereist dat de subjectieve bekendheid van partijen met het naderende faillissement van de schuldenaar zo sterk was dat gezegd kan worden dat partijen vrijwel zeker wisten dat een faillissement zou volgen, maar kan men oordelen dat partijen veel sneller geoordeeld kunnen worden met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van de schuldenaar te hebben voorzien.

Daarenboven schuilt er een ander element in de vernietiging van de rechtshandeling met een groot waardeverschil, te weten het element van verrijking van de wederpartij ten koste van de gezamenlijke schuldeisers. Van Koppen heeft een scherp onderscheid gemaakt tussen de grondslag van de vernietigbaarheid van onverplichte rechtshandelingen om niet en onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet. De onverplichte rechtshandelingen om niet vormen een uitwerking, zelfs een lex specialis, van ongerechtvaardigde verrijking, aldus Van Koppen. De onverplichte rechtshandeling anders dan om niet vormt, volgens Van Koppen, een lex specialis van de onrechtmatige daad.2 M.i. kunnen dergelijk scherpe onderscheidingen binnen de pauliana niet worden gemaakt. Bij een discrepantie van 80% (dus een koop tegen 20% van de marktwaarde) wordt de wederpartij bevoordeeld ten koste van de gezamenlijke schuldeisers. De vernietiging van een dergelijke rechtshandeling wordt m.i. niet enkel verklaard door een onbehoorlijk handelen van de wederpartij,3 maar ook door het voordeel dat deze anders ten detrimente van de gezamenlijke schuldeisers zou genieten.

De zienswijze dat bij een aanzienlijke waardediscrepantie geen sterke wetenschap van het naderende faillissement wordt gevergd, heeft ook gevolgen voor het geval de curator een beroep kan doen op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 1 Fw. In dat geval zal niet voldoende zijn dat de wederpartij kan aantonen dat hij `niet vrijwel zeker wist dat een faillissement zou volgen'. Voor onjuist houd ik dan ook het algemene standpunt van Van Dijck dat voor het weerleggen van een bewijsvermoeden voldoende zou zijn dat de wederpartij kan aantonen dat de schuldenaar op het moment van het verrichten van de rechtshandeling nog zijn schulden kon voldoen.4 Al naar gelang het waardeverschil van de prestaties over en weer groter is, zal de aangesproken wederpartij meer moeten stellen en bewijzen om te slagen in het tegenbewijs. Hier zal echter wel aan voldaan zijn als de wederpartij erin slaagt te bewijzen dat deze niet alleen niet wist dat het faillissement zou volgen, maar ook niet wist of behoorde te weten van financiële problemen aan de zijde van de schuldenaar.