Hof Arnhem, 25-10-2011, nr. 200.072.393

Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 10 van het Pensioenreglement 2006 een voorwaardelijk recht op indexatie van de pensioenen toekent, aangezien in dit artikel is bepaald dat aanpassing van de pensioenen slechts kan plaatsvinden indien de beschikbare middelen dit toelaten.

Volgens Elementis bevat ook artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 een voorwaardelijk recht op indexatie van de pensioenen. Appellanten hebben dit gemotiveerd betwist. Volgens hen bevat artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 een onvoorwaardelijk recht op indexatie van de pensioenen.

Bij de beantwoording van de vraag of artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 een voorwaardelijk dan wel een onvoorwaardelijk recht op indexatie van pensioenen toekent, gaat het om de uitleg van het desbetreffende pensioenreglement. Daarbij gaat het niet om de uitleg van bepalingen uit een pensioenreglement in de verhouding tussen een werknemer en de pensioenuitvoerder, in welke verhouding in beginsel dient te worden uitgegaan van toepassing van de zogenaamde CAO-norm. In dit geval gaat het om de uitleg van het pensioenreglement in de verhouding tussen een werkgever en (een) gepensioneerde(n) in een situatie dat het pensioenreglement deel uit maakte van de (destijds) tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst. In een dergelijke situatie ligt het eerder voor de hand aansluiting te zoeken bij de zogenaamde Haviltexnorm. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bestaat tussen de CAO-norm en de Haviltexnorm geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Dit heeft enerzijds tot gevolg dat ook bij toepassing van de Haviltexnorm geldt dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd, de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift niet kunnen kennen, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van doorslaggevende betekenis. De uitleg dient dan ook niet plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het geschrift is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

Gelet op het voorgaande komt met betrekking tot de uitleg van artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 in de verhouding tussen Elementis en appellanten dan ook groot belang toe aan de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van het reglement, waarbij ook acht geslagen moet worden op de aard en strekking van de desbetreffende bepalingen, de elders in het reglement gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de mogelijke interpretaties zouden leiden. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat appellanten bij de totstandkoming van het Pensioenreglement 1998 betrokken zijn geweest.

Het hof is van oordeel dat artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 een onvoorwaardelijk recht op indexatie van de pensioenen toekent en overweegt daartoe het volgende.

In artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 is bepaald dat ‘Per 31 maart van elk jaar alle pensioenen zullen (cursivering door het hof) worden verhoogd’ (…) ‘met de stijging van het CBS-consumentenprijsindexcijfer ’(…) zij het dat ‘De jaarlijkse stijging niet meer zal bedragen dan 5%’. In artikel 10 van het Pensioenreglement 2006 is bepaald dat de daarin beschreven pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen jaarlijks kunnen (cursivering door het hof) worden aangepast, indien en voor zover de beschikbare middelen dit toelaten (cursivering door het hof). Anders dan in het Pensioenreglement 2006, is met betrekking tot het in het Pensioenreglement 1998 vermelde recht op indexatie geen enkel voorbehoud gemaakt, in die zin dat dit afhankelijk is gesteld van beschikbare middelen. Niet van belang is dat in artikel 3 van het Pensioenreglement 1998 (overigens is ditzelfde ook in artikel 3 van het Pensioenreglement 2006 vastgelegd) is bepaald dat de pensioenaanspraken — onder andere — het ouderdomspensioen omvatten en dat het eventuele recht op indexatie in dat artikel niet uitdrukkelijk wordt genoemd. In de aanhef van artikel 3 van het Pensioenreglement 1998 is ook bepaald dat de pensioenaanspraken worden toegekend onder de voorwaarden in (hof: de rest van) het reglement omschreven, en die voorwaarden zijn, voor zover het de indexatie van de pensioenen betreft, uitgewerkt in artikel 10 van het Pensioenreglement 1998.

De omstandigheid dat Elementis, zoals zij heeft aangevoerd en waarop het hof hierna nog zal terugkomen, op grond van artikel 17 van de CAO bevoegd is op de in dat artikel voorgeschreven wijze — onder andere — de hoogte van de uitkering in de pensioenregeling te wijzigen, betekent niet dat hiermee het onvoorwaardelijk karakter aan het in artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 vermelde recht op indexatie zou kunnen worden ontnomen aan gepensioneerde werknemers.

Appellanten hebben in eerste aanleg aangevoerd (zie punt 14 van hun conclusie van repliek) dat er een niet exact aan te duiden aantal leden van de Vereniging van Gepensioneerden is, op wie het Pensioenreglement 1998 niet van toepassing is. Die personen spelen in deze procedure naar het oordeel van het hof geen rol, aangezien uitsluitend een veroordeling wordt gevorderd ten gunste van degenen op wie het Pensioenreglement 1998 van toepassing is.

Beide partijen zijn er in eerste aanleg vanuit gegaan dat alle leden van de Vereniging van Gepensioneerden tijdens hun dienstverband gebonden waren aan de CAO. In hoger beroep hebben appellanten aangevoerd (zie punt 17 van hun memorie van grieven) dat ten aanzien van veertien leden van de Vereniging van Gepensioneerden wel het Pensioenreglement 1998 geldt, maar dat zij niet aan de CAO gebonden zijn. Elementis heeft de hiervoor genoemde stellingen gemotiveerd betwist (zie punt 17 e.v. van haar memorie van antwoord) en aangevoerd dat de CAO voor alle werknemers binnen Elementis gold, naar het hof begrijpt, hetzij op grond van het feit dat zij lid waren van een van de bij de CAO betrokken werknemersorganisaties, hetzij op grond van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst, hetzij door het gebruik.

Tussen partijen is niet in geschil dat noch in het Pensioenreglement 1998, noch in de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemers, voor wie het Pensioenreglement 1998 gold, een bepaling was opgenomen die Elementis de bevoegdheid gaf het in artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 vermelde onvoorwaardelijk recht op indexatie te wijzigen. Zoals Elementis steeds heeft betoogd, ontleent zij haar bevoegdheid om de in het Pensioenreglement 1998 vermelde indexatiebepaling te wijzigen aan artikel 17 van de CAO.

Gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.14 tot en met 5.16 is overwogen en om proceseconomische redenen gaat het hof er in het hierna volgende veronderstellenderwijze vanuit dat alle werknemers van Elementis voor wie het Pensioenreglement 1998 gold, tijdens hun dienstverband gebonden waren aan artikel 17 van de CAO.

In artikel 17 van de CAO is bepaald dat wijzigingen in de pensioenregeling die betrekking hebben op de werknemersbijdrage in de premie of de hoogte van de uitkering — met inachtneming van het bepaalde in de WOR — door de werkgever zullen worden vastgesteld, in overleg met de vakverenigingen. De in artikel 17 van de CAO vermelde bevoegdheid van de werkgever om de hoogte van de pensioenuitkering te wijzigen betreft een ruime bevoegdheid en is naar het oordeel van het hof niet beperkt tot de wijziging van de in artikel 5 van het Pensioenreglement 1998 vermelde pensioengrondslag, maar omvat mede de bevoegdheid om het in artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 vermelde recht op indexatie, dat immers ook de hoogte van de pensioenuitkering bepaalt, te wijzigen.

Het is in beginsel juist, zoals Elementis onder punt 15 van haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, dat Elementis, in overleg met de vakorganisaties, het tot 1 januari 2006 geldende Pensioenreglement 1998 heeft gewijzigd op grond van de aan haar in de CAO toegekende bevoegdheid. Volgens Elementis is er geen sprake van een wijziging van de CAO. De vraag of voor deze wijziging op grond van artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden instemming van de Ondernemingsraad was vereist, kan in het midden blijven, omdat dit voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang is.

Elementis verliest met haar in rechtsoverweging 5.19 omschreven standpunt uit het oog dat, anders dan in de CAO die in de periode van 1 april 2004 tot 1 april 2005 heeft gegolden, uitdrukkelijk in de CAO (zelf) die in de periode van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2006 heeft gegolden, is opgenomen dat met ingang van 1 januari 2006 een nieuwe pensioenregeling op basis van een voorwaardelijk geïndexeerd middelloon van kracht is geworden en dat de afspraken hieromtrent ook zijn uitgewerkt in het als bijlage bij deze CAO behorende Protocol. Het hof verwijst naar artikel 17 lid 4 van de CAO die in de periode van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2006 heeft gegolden, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.4. en naar artikel 5 van het Protocol bij deze CAO, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.5. Als uitvloeisel hiervan is ten slotte met ingang van 1 januari 2006 het Pensioenreglement 2006 van kracht geworden. Aangezien voorts vast staat dat Elementis, noch op grond van het Pensioenreglement 1998 zelf, noch op grond van de individuele arbeidsovereenkomst van de gepensioneerde werknemers, voor wie het Pensioenreglement 1998 gold, bevoegd was het in artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 vermelde onvoorwaardelijk recht op indexatie te wijzigen, betekent dit dat wel degelijk beoordeeld dient te worden of appellanten gebonden zijn aan het met ingang van 1 januari 2006 gewijzigde indexatiebeleid, zoals vermeld in de op die datum geldende CAO, en zoals vastgelegd in artikel 10 van het Pensioenreglement 2006.

Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of appellanten — kort gezegd — gebonden zijn aan het met ingang van 1 januari 2006 gewijzigde indexatiebeleid, zijn de volgende bepalingen van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (hierna: WCAO) van belang:

Voorop gesteld wordt dat appellanten niet hebben betwist dat de bevoegdheid van Elementis om de hoogte van de pensioenuitkering te wijzigen een onderwerp beslaat dat betrekking heeft op (een regeling omtrent) arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in artikel 1 lid 1 WCAO. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.18 beslist dat deze bevoegdheid mede de bevoegdheid omvat om het in artikel 10 van het Pensioenreglement 1998 vermelde recht op indexatie te wijzigen.

Van belang is dat aan het slot van artikel 1 lid 1 WCAO is bepaald dat deze bij een CAO te regelen onderwerpen op het gebied van arbeidsvoorwaarden bij arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen (cursivering door het hof) en dat op grond van artikel 9 lid 1 WCAO voor een eventuele gebondenheid aan een CAO naast de eis van het lidmaatschap van een vereniging (van werkgevers of werknemers) ook is vereist dat (de werkgever of de werknemer) bij de overeenkomst (hof: bedoeld is de CAO) betrokken zijn. Ook de artikelen 12 en 14 WCAO, zoals hiervoor weergegeven, duiden erop dat voor de gebondenheid aan een CAO sprake moet zijn van een werkgever-werknemer relatie.

Gesteld noch gebleken is dat de tussen appellanten en Elementis gesloten arbeidsovereenkomst na de pensionering van appellanten heeft voortgeduurd. Dit betekent dat de (nieuwe) CAO die op 27 oktober 2005 — dus na de pensionering van appellanten — is gesloten niet meer dwingend kon doorwerken en evenmin de — geëindigde — arbeidsovereenkomst kon aanvullen.

Tevens is gesteld noch gebleken dat appellanten op enigerlei wijze betrokken zijn geweest bij het op 27 oktober 2005 tot stand gekomen akkoord tussen Elementis en de vakverenigingen en bij de CAO die in de periode van april 2005 tot en met 31 maart 2006 heeft gegolden, in die zin dat zij (inhoudelijk) invloed hebben kunnen uitoefenen op de voorgenomen wijziging van het indexatiebeleid. Het enkele feit dat een aantal van de gepensioneerden, zoals bijvoorbeeld [betrokkene 1], lid was van een van de bij de CAO betrokken werknemersverenigingen is, gelet op de ook in artikel 9 lid 1 WCAO neergelegde eis van betrokkenheid bij die CAO, dan ook onvoldoende om hun gebondenheid aan die CAO aan te nemen. Dit zou voorts tot de onaanvaardbare uitkomst leiden dat een vakbondslid zich de gevolgen van een verslechterde arbeidsvoorwaarde zou moeten laten welgevallen en een niet-vakbondslid niet.

Elementis heeft voorts onvoldoende onderbouwd welke (andere) rechtsverhouding na de pensionering van appellanten tussen haar en appellanten is ontstaan, dan wel is blijven bestaan, die wel tot het door Elementis beoogde rechtsgevolg zou kunnen leiden. Het hof is van oordeel dat de in artikel 7:611 BW vermelde verplichting van appellanten om zich als goed werknemer te gedragen niet zo ver reikt dat zij na hun pensionering gehouden zouden zijn door hen op grond van het Pensioenreglement 1998 verworven rechten, die hun dagelijkse (financiële) leven in hoge mate heeft bepaald, prijs te geven.

Op grond van artikel 6:258 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van één der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

Naar de bedoeling van de wetgever is voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan, van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd (TM, Parl. Gesch. 6, p. 968; MvA II, Parl. Gesch.6, p. 975).

Het hof neemt voor de invulling van de in artikel 6:258 BW voorkomende begrippen ‘redelijkheid en billijkheid’ artikel 3:12 BW tot uitgangspunt. Dit artikel bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuiging en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen. Er bestaat geen rangorde tussen deze verschillende gezichtspunten. Bij de toepassing van artikel 6:258 BW dient terughoudendheid te worden betracht.

Elementis heeft zich er allereerst op beroepen dat zij door gewijzigde fiscale regelgeving op het gebied van (pre)pensioenregelingen (de inwerkingtreding van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling) genoodzaakt was de Pensioenregeling 1998 te wijzigen. Voorts heeft zij — en dat is de kern van haar standpunt — aangevoerd dat de Pensioenregeling 1998 in de loop der tijd te duur is geworden, niet alleen voor haar, maar met name ook voor de actieve werknemers. Voor hen zou ingeval van een ongewijzigde instandhouding van de Pensioenregeling 1998 de pensioenpremie stijgen tot 14 à 15%. Gelet hierop heeft Elementis, in overleg met de vakorganisaties, ervoor gekozen de zogenaamde postactieven te laten bijdragen in de kosten en wel door middel van een andere wijze van indexatie. Volgens Elementis past dit in het collectieve pensioenstelsel, waarbij solidariteit tussen de verschillende generaties als uitgangspunt heeft te gelden. Ten slotte heeft Elementis aangevoerd dat nakoming van de ongewijzigde indexatiebepaling voor haar onaanvaardbaar grote financiële consequenties zou hebben. Appellanten hebben de hiervoor vermelde stellingen gemotiveerd weersproken. Het hof overweegt het volgende.

Elementis heeft niet, althans onvoldoende toegelicht op welke grond zij door de inwerkingtreding van de Wet VPL genoodzaakt was het voor appellanten geldende indexatiebeleid aan te passen.

In het algemeen geldt dat Elementis bij haar bedrijfsvoering steeds (financiële) afwegingen dient te maken teneinde het voortbestaan van een gezonde onderneming te waarborgen. Dat betekent ook dat zij zal moeten waken voor het verder laten oplopen van kosten, waaronder kosten verband houdende met de uitvoering van een pensioenregeling. Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten die met de Pensioenregeling 1998 waren gemoeid, aanzienlijk waren. Uit de stellingen van Elementis en uit de in rechtsoverweging 4.15 vermelde brief van 16 november 2006 van FNV Bondgenoten blijkt echter dat de steeds verder oplopende kosten verbonden aan de pensioenregeling niet van de ene dag op de andere dag zijn ontstaan zodat daarmee in zoverre rekening had kunnen worden gehouden. Van Elementis had mogen worden verwacht dat zij tijdig (financiële) maatregelen zou hebben getroffen om deze kosten in omvang te beperken. Elementis heeft onvoldoende toegelicht welke concrete maatregelen zij in dit verband heeft genomen, rekening houdende met de positie van de gepensioneerden.

Het voorgaande betekent niet dat aan Elementis het recht zou moeten worden ontzegd op enig moment maatregelen te nemen zoals zij heeft gedaan door in overleg met de vakbonden met ingang van 1 januari 2006 de pensioenregeling te wijzigen. Dat stond haar als ondernemer in beginsel vrij. Zij heeft daarbij welbewust de keuze gemaakt om ook van de gepensioneerden een bijdrage in de lasten te vragen door het indexatiebeleid in hun nadeel aan te passen. Die keuze dient voor haar rekening te blijven. Gelet op de in rechtsoverweging 4.16 en 4.17 vermelde financiële omstandigheden, heeft Elementis onvoldoende gemotiveerd weersproken dat haar bedrijfsresultaten van dien aard waren dat zij genoodzaakt was ook van de gepensioneerden een aanzienlijk offer te vragen. Van belang hierbij is dat de gepensioneerden een wezenlijk andere groep betreft dan de zogenaamde actieve werknemers. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.26 is overwogen, gaat het bij de gepensioneerden om verworven (financiële) rechten, waarop zij ook hun uitgavenpatroon hebben afgestemd.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zijn de door Elementis aangevoerde feiten en omstandigheden — als deze al onvoorzien waren — onvoldoende om aan te nemen dat appellanten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde voortzetting van het onvoorwaardelijke indexatiebeleid mochten verwachten. Het beroep op artikel 6:258 lid 1 faalt.

Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De in artikel 6:248 lid 2 BW vermelde formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van lid 2 de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten.

Met betrekking tot het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW heeft Elementis geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan hetgeen ten grondslag is gelegd aan haar beroep op artikel 6:258 BW. Het hof heeft hiervoor overwogen dat de door Elementis aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om haar beroep op artikel 6:258 BW te honoreren. Dit betekent dat ook het beroep van Elementis op artikel 6:248 lid 2 BW dient te worden verworpen.

De grieven slagen, zodat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen. Voor de duidelijkheid en mede gelet op de door Elementis geuite bezwaren tegen de door appellanten geformuleerde vorderingen, zal het hof de primaire vorderingen onder 1, 2 en 3 van appellanten toewijzen, zoals hierna in het dictum te vermelden. Het hof zal de door appellanten gevorderde dwangsommen (primaire vordering onder 4) afwijzen. De primaire vorderingen onder 2 en 3, ten aanzien waarvan appellanten dwangsommen vorderen, hebben betrekking op de betaling van een geldsom. Met betrekking tot die veroordelingen kan geen dwangsom worden opgelegd (artikel 611a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv)). Dit geldt ook voor de vordering van appellanten om dwangsommen te verbinden aan de door hen gevorderde verklaring voor recht (primaire vordering onder 1). Een dwangsom kan slechts worden verbonden aan een hoofdveroordeling. Een verklaring voor recht is geen veroordeling.

Het hof zal Elementis, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van beide instanties veroordelen.