Rb. Noord-Holland, 03-09-2024, nr. C/15/330931/ FT RK 22-485 HO

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Gezien de inhoud van het verzoek en de referte van [bedrijf 2], is de rechtbank van oordeel dat het verzoek geen nadere mondelinge toelichting behoeft. De rechtbank zal op de stukken beslissen. De uitspraak is bepaald op vandaag.

verzoekt de rechtbank om de afkoelingsperiode te verlengen voor een periode van vier maanden. Ter onderbouwing van het verzoek wordt onder meer het volgende aangevoerd.

Sinds het gelasten van de initiële afkoelingsperiode heeft [bedrijf 1] belangrijke vooruitgang geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Zij heeft op 28 augustus 2024 het concept akkoord ter consultatie aan al haar stemgerechtigde schuldeisers voorgelegd. De schuldeisers zullen tot en met 13 september 2024 in de gelegenheid worden gesteld het voorstel te bestuderen en daarover vragen te stellen en eventuele bezwaren kenbaar te maken. Er zijn tot 28 augustus 2024 slechts enkelen reacties en vragen binnen gekomen waaronder voornamelijk aangaande hoogte van de vorderingen en vragen over het al dan niet zijn van MKB-schuldeiser. Met de Belastingdienst is nauw contact over het voorstel en zij heeft aangegeven positief tegenover het voorstel te staan. [bedrijf 1] is wellicht genoodzaakt één of meerdere (deel)geschillen voor te leggen aan de rechtbank middels een aspectenverzoek. Eind november 2024 kan desgewenst een homologatieverzoek worden gedaan. In december 2024 kan naar verwachting een homologatievonnis worden verkregen.

Daarnaast zijn de belangen van de gezamenlijke schuldeisers volgens [bedrijf 1] gediend bij de afkoelingsperiode. In het akkoord zal een bedrag van EUR 701.093 toekomen aan de gezamenlijke schuldeisers. [bedrijf 1] is voornemens meer uit te keren dan de totale reorganisatiewaarde (van EUR 688.000). De reorganisatiewaarde is beduidend hoger dan de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij vereffening van haar vermogen in faillissement. Dit zal echter enkel het geval zijn wanneer zij haar onderneming kan voortzetten en dit is ook waarop het verzoek tot (verlenging van de) afkoelingsperiode is gericht. In een faillissement zal slechts de fiscus een uitkering ontvangen. Ook de boedelkosten zullen aanzienlijk zijn in een faillissement, nog los van de gevolgen voor de werknemers. In het akkoord kunnen er ook uitkeringen worden gedaan aan de (overige) concurrente schuldeisers en MKB-crediteuren van 20%. De gezamenlijke schuldeisers zijn derhalve veel beter af in het akkoord onder de WHOA dan in een faillissement. De gezamenlijke schuldeisers worden niet in hun belangen geschaad door de verlenging van een afkoelingsperiode. De individuele schuldeisers zoals in het bijzonder de Belastingdienst worden evenmin in hun belangen geschaad. In het akkoordvoorstel zal de Belastingdienst een groot deel van de reorganisatiewaarde ontvangen, te weten EUR 556.315 (zijnde 49,5 %).

Een afkoelingsperiode voorkomt dat schuldeisers zich tijdens de afkoelingsperiode op vermogensbestanddelen zoals creditsaldi en voor de bedrijfsvoering essentiële zaken (zoals inventaris) kunnen verhalen. Een afkoelingsperiode bewerkstelligt ook dat leveranciers onder de lopende overeenkomsten blijven leveren en wordt voorkomen dat zij vleugellam wordt, aldus [bedrijf 1].

Rechtsmacht en bevoegdheid

Nu de rechtbank zich in het kader van deze akkoordprocedure buiten faillissement eerder (relatief) bevoegd heeft verklaard, is zij gelet op artikel 369 lid 8 Fw eveneens bevoegd kennis te nemen van het voorliggende verzoek.

Verlenging afkoelingsperiode

[bedrijf 1] heeft tijdig, dat wil zeggen vóórdat de lopende afkoelingsperiode was verstreken, om verlenging van de afkoelingsperiode verzocht. [bedrijf 1] is dan ook ontvankelijk in haar verzoek. De rechtbank overweegt in dit verband dat voor een verlenging van de gelaste afkoelingsperiode niet noodzakelijk is dat zij over de verzochte verlenging beslist voordat de termijn van de eerder gelaste afkoelingsperiode is verstreken. Noodzakelijk en voldoende is dat voorafgaand aan het aflopen van de eerdere gelaste afkoelingsperiode een verzoek tot verlenging is ingediend. De rechtbank kan dan (bij toewijzing van het verzoek) de eerdere gelaste afkoelingsperiode verlengen, waarbij de verlenging direct aansluit op de eerdere gestelde termijn.

Belangrijke vooruitgang geboekt

Ingevolge artikel 376 lid 5 Fw moet de rechtbank beoordelen of aannemelijk is gemaakt dat belangrijke vooruitgang is geboekt bij de totstandkoming van het akkoord. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [bedrijf 1] dit voldoende aannemelijk gemaakt, hetgeen bijvoorbeeld volgt uit het feit dat [bedrijf 1] inmiddels het concept akkoord ter consultatie aan al haar stemgerechtigde schuldeisers heeft voorgelegd en dat de Belastingdienst heeft aangegeven positief tegenover het akkoord te staan.

Noodzakelijkheid en belangen schuldeisers

Voorts is summierlijk gebleken dat verlenging van de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door [bedrijf 1] gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. [bedrijf 1] heeft voldoende toegelicht dat nog steeds een dreiging van incassomaatregelen, zoals beslaglegging, door crediteuren bestaat waardoor de totstandkoming van een akkoord in gevaar kan komen..

Ook is summierlijk gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] bij verlenging van de afkoelingsperiode zijn gediend. Uit de onderbouwde stellingen van [bedrijf 1] volgt dat – indien de herstructurering slaagt – een hogere uitkering aan schuldeisers zal volgen dan ingeval van een faillissement en dat een faillissement zonder totstandkoming van een akkoord waarschijnlijk onafwendbaar zal zijn.

Daarnaast is duidelijk dat de schuldeisers niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Uit de door verzoekster overgelegde stukken, waaronder een recente liquiditeitsprognose, blijkt dat zij haar lopende verplichtingen kan voldoen gedurende de periode van de verzochte verlenging.

De rechtbank zal het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode dan ook toewijzen.

De rechtbank

wijst toe het verzoek ex artikel 376 lid 5 Fw tot verlenging van de afkoelingsperiode met vier maanden, van 2 september 2024 tot 2 januari 2024, die inhoudt:

- dat elke bevoegdheid van schuldeisers tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [bedrijf 1] behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [bedrijf 1] bevinden, gedurende de (verlengde) afkoelingsperiode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;

- dat de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance van betaling, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens [bedrijf 1] ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. de Valk, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. S. Boot, rechters en in aanwezigheid van mr. M.F. Backx, griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 september 2024.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het verzoek is op 29 april 2024 behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn, door middel van een online video-verbinding, verschenen:

- namens [bedrijf 2] , [betrokkene 1] (bestuurder, hierna: [betrokkene 1] ), vergezeld door [betrokkene 2] (financieel medewerker) en [betrokkene 3] (extern financieel adviseur) en bijgestaan door mr. Van den Dolder voornoemd;

- namens [bedrijf 3] , mr. A.J. Stokkers.

De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op uiterlijk 13 mei 2024 met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging zal worden gedaan.

Bestuurder van [bedrijf 2] is [bedrijf 1] Holding B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). [betrokkene 1] is op zijn beurt bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] houdt 90% van de aandelen van [bedrijf 2] .

[bedrijf 2] verzoekt de rechtbank om een afkoelingsperiode van vier maanden af te kondigen. Daarnaast verzoekt [bedrijf 2] om opheffing van door [bedrijf 3] gelegde (derden)beslagen op de activa van [bedrijf 2] , waaronder doch niet uitsluitend het op 19 april 2024 gelegde derdenbeslag op banksaldi. Ter onderbouwing van deze verzoeken wordt het volgende aangevoerd.

[bedrijf 2] realiseert totale projectinrichtingen van met name kantoorruimtes en hotels. De vier kernactiviteiten van verzoekster zijn scheidingswanden, vloerbedekking, systeemplafonds en meubilair. Daarnaast houdt zij zich ook bezig met het verzorgen van ontwerp, verhuizen, belettering, beplanting, schilder-, behang- en spuitwerk.

[bedrijf 2] heeft aangegeven in de COVID-periode aanzienlijk belastingschulden te hebben opgebouwd. Omdat werknemers van opdrachtgevers verplicht werden thuis te werken werd een groot aantal orders uitgesteld dan wel gecanceld. Ook werd er op de lopende projecten verlies gemaakt door ziekte van personeel en onderaannemers en daaruit voortvloeiende langere doorlooptijden en inhuur van derden. Ondanks pogingen creatieve oplossingen te vinden voor het genereren van handel, liep de omzet terug en werd er een aanzienlijk verlies geleden.

[bedrijf 2] stelt te verkeren in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar opeisbare schulden niet zal kunnen doorgaan. Zij is in de kern levensvatbaar, zoals ook blijkt uit de opgestelde exploitatiebegroting, maar zij is niet in staat de huidige schuldenlast te voldoen waaronder terugbetaling van de COVID-belastingschulden en achterstanden onder de handelscrediteuren. Haar totale schuldenlast bedraagt circa € 1.676.354. De grootste schuldeiser is de belastingdienst met een vordering van € 1.191,278. Daarnaast zijn er concurrente schuldeisers tot een bedrag van ad € 465.147 en is er een schuld aan een gelieerde groepsmaatschappij ad € 19.929. [bedrijf 2] is gelet op haar liquiditeitspositie wel in staat de lopende verplichtingen en de kosten van het akkoord te voldoen.

[bedrijf 2] heeft sinds begin 2022 een geschil over een drietal projecten met [bedrijf 3] . Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een gerechtelijke procedure. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn partijen overeengekomen dat [bedrijf 2] in het kader van een schikking een bedrag van € 31.991,18 aan [bedrijf 3] betaalt, hetgeen in een in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal van 7 maart 2024 is opgenomen. [bedrijf 2] heeft nadien getracht met [bedrijf 3] in contact te komen om aan te geven dat [bedrijf 2] genoodzaakt is een WHOA- akkoord voor te bereiden en derhalve de vordering van [bedrijf 3] niet mag betalen, omdat dat de paritas creditorium doorbreekt.

[bedrijf 3] heeft vervolgens op vrijdag 19 april 2024 (derden)beslag gelegd op banksaldi van [bedrijf 2] . Het beslag trof doel voor een bedrag van € 13.713,14. Duidelijk is dat [bedrijf 3] niet bereid is de invordering op te schorten en een (WHOA-) akkoordvoorstel af te wachten. De kans is zeer reëel dat [bedrijf 3] opnieuw beslag zal leggen op de banksaldi van [bedrijf 2] of haar faillissement zal aanvragen. De verhaalsacties van [bedrijf 3] brengen de voortzetting van de onderneming ernstig in gevaar en hinderen ook de verdere voorbereiding van het akkoord, aldus [bedrijf 2] . Zonder de verzochte afkoelingsperiode is een herstructurering op basis van de WHOA bij voorbaat kansloos. De reorganisatiewaarde (door de [bedrijf 4] geschat op € 400.000) ligt hoger dan de waarde bij vereffening in faillissement (geschat op € 127.824) en zal slechts gerealiseerd kunnen worden als de onderneming van [bedrijf 2] kan worden voortgezet tijdens het WHOA-traject en het voorgenomen akkoord slaagt. In faillissement zal naar alle waarschijnlijkheid alleen de belastingdienst (op basis van bodemrecht en voorrecht) een uitkering tegemoet kunnen zien en ontvangen de concurrente schuldeisers niets, terwijl in het akkoord aan MKB-leveranciers, zoals [bedrijf 3] , een uitkering van tenminste 20% zal worden aangeboden.

Een afkoelingsperiode voorkomt dat [bedrijf 3] zich tijdens de afkoelingsperiode verder op vermogensbestanddelen zoals creditsaldi en voor de bedrijfsvoering essentiële zaken (zoals inventaris) kan verhalen. Een afkoelingsperiode bewerkstelligt ook dat [bedrijf 2] toegang behoudt tot haar betaalrekeningen en creditgelden waardoor wordt voorkomen dat zij vleugellam wordt. [bedrijf 3] wordt niet wezenlijk in haar belangen geschaad door de afkoelingsperiode noch door opheffen van het derdenbeslag op de banksaldi. Uit de liquiditeitsbegroting blijkt dat [bedrijf 2] de lopende verplichtingen van de bedrijfsvoering en de kosten van de voorbereiding van het akkoord kan voldoen. [bedrijf 3] behoudt haar concurrente vordering en zal in het akkoord substantieel meer uitgekeerd krijgen dan in faillissement, aldus [bedrijf 2] .

Volgens [bedrijf 3] dienen de verzoeken van [bedrijf 2] te worden afgewezen. Zij voert hiertoe onder meer aan dat de onderneming blijkens de cijfers van de in het geding gebrachte jaarstukken niet levensvatbaar is. In 2023 heeft zij een operationeel verlies ter grootte van € 737.877,69 geleden, terwijl blijkens de jaarrekening in 2022 nog sprake was van een positief resultaat van € 356.662,00. Gelet op het verschil van ruim 1 miljoen euro kan niet worden gesteld dat na enige redelijke maanden in 2024 de onderneming in de kern levensvatbaar is. Voorts zijn in de jaren 2020 en 2021 eveneens forse verliezen geleden. Daarnaast is opvallend dat uit de balans blijkt van een intercompany-vordering van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] ter grootte van € 633.998,32. Kennelijk heeft [bedrijf 2] geen enkele poging gedaan om de vordering geïncasseerd te krijgen. Uit het conceptakkoord volgt dat deze vordering is afgewaardeerd tot nul Ten aanzien van het conceptakkoord merkt [bedrijf 3] op dat [bedrijf 2] slechts volstaat met het tonen van cijfers die begroot zijn. Op geen enkele manier heeft [bedrijf 2] aangetoond dat zij ook daadwerkelijk opdrachten in het vooruitzicht heeft liggen en dat de betalingen zullen plaatsvinden zoals die in de begrotingen zijn genoemd. Bovendien blijkt uit niets hoe de betalingen uit hoofde van het akkoord zullen worden uitgevoerd en met welke middelen de reorganisatie zal worden gefinancierd. [bedrijf 2] heeft eveneens verzuimd aan te tonen welke regeling zij met de fiscus heeft gesloten met betrekking tot de afbetaling van de coronasteun. Tot slot benadrukt [bedrijf 3] dat [bedrijf 2] op grond van haar begroting een positief resultaat voorspiegelt van (slechts) € 73.275,00 tot en met september 2024. Dit geringe positieve resultaat toont ten opzichte van het in het jaar 2023 geleden grote verlies van meer dan € 700.000 dat sprake is van een zeer fragiele situatie.

De toepassing van de WHOA biedt volgens [bedrijf 3] dan ook geen oplossing voor [bedrijf 2] . Daarbij komt dat de bestuurder van [bedrijf 2] ( [betrokkene 1] ) in de contacten met [bedrijf 3] de afgelopen jaren onbetrouwbaar is gebleken, omdat hij gemaakte afspraken niet na is gekomen. Enige betaling uit het WHOA-akkoord zal vermoedelijk niet plaatsvinden. [betrokkene 1] gebruikt de WHOA enkel om tijd te rekken. Hij doet daarbij ten onrechte voorkomen alsof het doel getroffen beslag voor € 13.713,14 de voortgang van de onderneming belemmert, aldus [bedrijf 3] .

Rechtsmacht en bevoegdheid

De rechtbank stelt vast dat het verzoek een afkoelingsperiode af te kondigen het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank moet vaststellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.

Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in [plaats] en houdt daar kantoor. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.

De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vast.

Afkoelingsperiode

Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw is gedeponeerd, door de schuldenaar aan de rechtbank het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Indien het verzoek door de schuldenaar is gedaan, moet het akkoord al zijn aangeboden of moet de schuldenaar toezeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden.

Verzoekster heeft toegezegd dat zij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden zodat zij kan worden ontvangen in haar verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode.

Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of om de door schuldenaar gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen, (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

De voorwaarden uit artikel 376 lid 4 Fw komen neer op een belangenafweging. De rechtbank moet in het kader van deze belangenafweging summierlijk toetsen wat de gevolgen zijn van voortzetting van de onderneming voor de (gezamenlijke) schuldeisers gedurende de afkoelingsperiode ten opzichte van een faillissementsscenario. Daarbij geldt als uitgangspunt dat gedurende een afkoelingsperiode de verhaalspositie van de gezamenlijke schuldeisers niet mag verslechteren. De schulden van de onderneming mogen niet groter worden ten opzichte van het beschikbare actief.

[bedrijf 2] heeft de volgende financiële stukken in het geding gebracht:

-een exploitatiebegroting van het tot en met maart 2024 gerealiseerde resultaat, alsmede een verwachting tot en met september 2024, waaruit blijkt van een positief resultaat van € 73.275;

-een (positief) cashflow-overzicht voor de periode maart tot en met september 2024;

-een jaarrekening van 2022;

-een balans/ winst en- verliesrekening 2023.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [bedrijf 2] het verzoek nader toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. Die toelichting komt – samengevat – onder meer op het volgende neer. Het substantiële verlies over 2023 is te wijten aan het feit dat [betrokkene 1] door gezondheidsproblemen dat jaar niet werkzaam kon zijn binnen het bedrijf waardoor hij geen acquisitie heeft kunnen plegen. Daarnaast heeft de “managing director” die in die periode de leiding had verkeerde beslissingen genomen en is hij uiteindelijk op staande voet ontslagen wegens malversaties van de boekhouding. Nu [betrokkene 1] weer terug is en de zaken aanpakt gaat de onderneming weer de goede kant op, hetgeen ook blijkt uit de cijfers, met name over het eerste kwartaal 2024. Voorts is [betrokkene 1] , samen met zijn financieel medewerker ( [betrokkene 2] ) en extern adviseur ( [betrokkene 3] van het bureau [bedrijf 4] ) op korte termijn gereed met het opstellen van een ‘turnaroundplan’ voor 2024, waarin de cijfers worden gecontroleerd op levensvatbaarheid ten aanzien van de begroting en waarin wordt omschreven wat er is gebeurd, wat men nu doet en hoe de toekomst er uit ziet. Verder heeft [bedrijf 2] toegelicht dat thans sprake is van een ruime cashpositie (de actuele bankstand bedraagt ten tijde van de zitting € 109.000), van een goed gevulde orderportefeuille, dat de winst zoals geprognotiseerd reëel is en zonder meer kan worden gehaald. De eerder als bijlage aan de rechtbank overgelegde geprognotiseerde winst over de eerste 4 maanden 2024 is ook daadwerkelijk gerealiseerd. De lopende verplichtingen kunnen worden voldaan. Desgevraagd wordt ook aangegeven dat er een concreet vooruitzicht is op externe financiering van de onderneming door de tweede aandeelhouder van [bedrijf 2] . Wat betreft dat laatste heeft [betrokkene 1] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de verwachting uitgesproken dat hierover medio mei 2024 concrete afspraken over worden gemaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op het voorgaande summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de [bedrijf 2] gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Het risico bestaat dat [bedrijf 2] wordt geconfronteerd met andere verhaalsacties door [bedrijf 3] waardoor zij haar bedrijfsvoering niet zou kunnen voortzetten, althans daarin aanzienlijk wordt belemmerd. Dit kan tot gevolg hebben dat het beoogde akkoord geen doorgang kan vinden. Door de afkondiging van de afkoelingsperiode kan [bedrijf 2] zonder (de dreiging van) executiemaatregelen in relatieve rust een akkoord aanbieden aan haar schuldeisers.

Ook is summierlijk gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 2] bij een afkoelingsperiode zijn gediend. Met de stellingen van [bedrijf 2] en de toelichting ter zitting heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt dat de onderneming levensvatbaar kan zijn en dat het aannemelijk is dat – als een herstructurering slaagt – een hogere uitkering aan schuldeisers zal volgen dan ingeval van een faillissement, aangezien in dat laatste geval geen financiering zal plaatsvinden en waarschijnlijk, gelet op de vereffeningswaarde, alleen de belastingdienst een uitkering tegemoet kan zien. Daarnaast volgt uit de prognoses ten aanzien van de winst en de cashflow dat de lopende verplichtingen vooralsnog kunnen worden voldaan. In dit verband acht de rechtbank ook van belang dat de prognoses van winst en cashflow over de eerste 4 maanden van dit jaar ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Dit betekent dat aannemelijk is dat een afkoelingsperiode nu niet ten nadele van de schuldeisers zal komen.

Voor zover nu kan worden overzien wordt geen van de schuldeisers door het afkondigen van een afkoelingsperiode wezenlijk in zijn belangen geschaad.

Termijn afkoeling

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een afkoelingsperiode zal worden afgekondigd. Volgens [bedrijf 2] is een periode van vier maanden noodzakelijk om de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten en om een eventueel verlengingsverzoek te voorkomen. De gevraagde termijn van vier maanden zal worden toegewezen. De rechtbank acht wel redenen aanwezig om te bepalen dat zij tussentijds geïnformeerd wordt over de stand van zaken van dat moment en voortgang van het traject, middels een schriftelijk verslag dat uiterlijk op 13 juni 2024 aan rechtbank moet worden overgelegd. Uit dit verslag (waaronder het aangekondigde turnaround verslag) moet in ieder geval blijken hoe het staat met de externe financiering, welke acties [bedrijf 2] heeft ondernomen om tot een akkoord te komen, in hoeverre is voldaan aan de vereisten die de wet stelt aan het indienen van een akkoord (artikel 374 en 385 Fw) en wanneer een akkoord aan de (in het akkoord te betrekken) schuldeisers zal worden voorgelegd. Daarnaast moet verzoekster een geactualiseerde exploitatiebegroting en cash-flow overzicht bijvoegen over de periode vanaf 1 mei 2024 tot en met 31 oktober 2024. Genoemde stukken dienen in afschrift ook naar [bedrijf 3] gestuurd te worden. De rechtbank merkt hierbij op dat zij ingevolge artikel 376 lid 11 Fw de afkoelingsperiode ambtshalve kan opheffen als niet langer wordt voldaan aan de vereisten van artikel 376 lid 1 en 4 Fw.

Opheffen beslag

De rechtbank stelt voorop dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van andere beslagen dan een door [bedrijf 3] op 19 april 2024 gelegd derdenbeslag op banksaldi van [bedrijf 2] . Bij haar beoordeling neemt de rechtbank dit dan ook als uitgangspunt.

Op grond van artikel 376 lid 2 sub b Fw kan de rechtbank op verzoek van (onder meer) de schuldenaar beslagen opheffen. Bij de vraag of een beslag dient te worden opgeheven, dient het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag te worden afgezet tegen het belang van de schuldenaar bij opheffing van het beslag en de noodzaak daarvan om de onderneming voort te kunnen zetten.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [bedrijf 2] haar belang in dit verband onvoldoende onderbouwd. Gelet op haar eerdere stellingen over met name de positieve liquiditeitspositie (banksaldo van € 109.000) van de onderneming valt niet in te zien dat het betreffende beslag, dat voor een bedrag van € 13.713,14 doel heeft getroffen, een bedreiging vormt voor de voortzetting van de onderneming. Dat sprake is van een vordering van vóór de datum deponeren startverklaring op 31 maart 2024 (de gestelde fixatiedatum), zoals door [bedrijf 2] in dit verband aangevoerd, is in dit kader niet relevant.

Bij de afweging van de belangen van [bedrijf 3] enerzijds en die van [bedrijf 2] anderzijds is dus het belang van [bedrijf 3] tot handhaving van het derdenbeslag groter. Het verzoek tot opheffing van het beslag zal dan ook worden afgewezen. Wel zal de afkoelingsperiode het gevolg hebben dat nieuwe beslagen voorlopig niet meer gelegd kunnen worden.

De rechtbank

kondigt per heden een afkoelingsperiode af als bedoeld in artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden, die inhoudt:

- dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [bedrijf 2] behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [bedrijf 2] bevinden, gedurende deze periode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;

- dat de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance van betaling, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens [bedrijf 2] ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst,

bepaalt dat [bedrijf 2] uiterlijk op 13 juni 2024 op de hiervoor onder 5.12 beschreven wijze schriftelijk verslag doet aan de rechtbank over de voortgang van de akkoordprocedure,

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. de Valk, voorzitter, mr. C.H. Rombouts en mr. S. Boot, rechters en in aanwezigheid van mr. M.F. Backx, griffier, in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2024.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op de mondelinge behandeling zijn (door middel van een video-verbinding) verschenen:

-namens Borealis, mr. Ursem voornoemd;

-namens NC Finance en NGCO (hierna gezamenlijk ook: belanghebbenden), [betrokkene 1] en [betrokkene 2], bijgestaan door mr. H.A. Schuurman.

In de beschikking van 12 september 2022 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode afgekondigd van 10 weken, ingaande 19 augustus 2022, derhalve tot 28 oktober 2022. Daarnaast heeft de rechtbank een tussentijdse mondelinge behandeling bepaald om te worden voorgelicht over de op dat moment geldende en de te verwachten financiële situatie van de onderneming. Tevens is bepaald dat Borealis voorafgaand aan de zitting een met stukken onderbouwde rapportage aan de rechtbank en aan belanghebbenden dient over te leggen. Daarbij heeft de rechtbank Borealis voorgehouden dat als op deze zitting blijkt dat dan nog geen financier is gevonden of anderzijds niet voldoende vooruitgang is geboekt, de mogelijkheid bestaat dat de rechtbank de afkoelingsperiode ambtshalve intrekt op de voet van artikel 376 lid 10 Fw.

Bij brief van 6 oktober 2022 heeft Borealis de rechtbank geïnformeerd over de actuele stand van zaken van de onderneming. De bijlagen bij deze brief bestaan uit een brief van verzekeraar AXA en de vertaling hiervan. Samengevat verzoekt AXA Borealis in deze brief om nadere stukken teneinde te kunnen beoordelen of Borealis ten tijde van de schade de rechtmatige gebruiker van het onroerend was.

In genoemde brief geeft Borealis aan dat het haar niet gelukt is een financier te vinden, mede omdat discussie bestaat over de vraag wie eigenaar is van de IP-rechten. Uit een due diligence onderzoek is naar voren gekomen dat geïnteresseerde partijen menen dat de “content creator” eigenaar is geworden/gebleven van de IP-rechten, als gevolg van de niet nagekomen betalingsverplichtingen van Borealis. Daarnaast is nog geen definitieve dekking verkregen voor de verzekeringsclaim en heeft er nog geen (voorlopige) uitkering plaatsgevonden van de verzekeraar. Ten slotte is er nog geen regeling met de eigenaar van de huurlocatie in Berlijn tot stand gekomen. Vanwege alle onzekerheden is het zeer lastig te bepalen wat de (liquidatie)waarde van deze vennootschap is, en is het volgens Borealis op dit moment onmogelijk een passend herstructureringsvoorstel aan de crediteuren te doen. Hier is meer tijd voor nodig. Borealis verzoekt in dit verband om de afkoelingsperiode en de termijn waarbinnen aan de schuldeisers een voorstel moet worden gedaan, te verlengen met twee maanden.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Borealis een en ander toegelicht en haar stellingen aangevuld in die zin dat Borealis inmiddels voornemens is een liquidatieakkoord aan te bieden in plaats van een akkoord waarbij de onderneming na herstructurering wordt voortgezet, zoals aanvankelijk de bedoeling was.

Belanghebbenden hebben naar aanleiding van de toelichting en het verzoek van Borealis – samengevat – aangevoerd dat er geen gronden bestaan voor het langer voortduren van de afkoelingsperiode en dat het verzoek om verlenging van de afkoelingsperiode dient te worden afgewezen, nu is gebleken dat:

( a) de geprojecteerde inkomsten/baten van Borealis hoogst onzeker zijn;

( b) Borealis niet in staat is tijdig een nieuwe financiering aan te trekken;

( c) Borealis niet in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen;

( d) Borealis anderszins geen enkele voortgang heeft geboekt in de zin van artikel 376 lid 5 Fw.

Ingevolge artikel 376 lid 10 Fw heft de rechtbank de afkoelingsperiode op als niet langer wordt voldaan aan artikel 376 lid 1 en 4 Fw. Zij kan dit (ook) ambtshalve doen.

Gezien de door Borealis genoemde omstandigheden, acht de rechtbank niet langer aannemelijk dat er een reële kans bestaat op een akkoord. In dit verband wijst de rechtbank er op dat sedert het uitspreken van de afkoelingsperiode er feitelijk geen enkele concrete vordering is gemaakt bij het realiseren van financiering of (extra) inkomsten. De door Borealis voorgespiegelde vooruitzichten op inkomsten vanuit de verzekeraar en de eigenaar van het huurpand blijven ongewis, nog daargelaten de door Borealis niet weersproken stelling dat een eventuele claim op de verzekeraar en de verhuurder onder het pandrecht van NC Finance valt. Daarbij lijkt de situatie sedert de eerste beschikking van 12 september 2022 zelfs verslechterd te zijn nu er met potentiële financiers een discussie is ontstaan over het eigenaarschap van de IP-rechten. Dit terwijl de IP-rechten het belangrijkste, zo niet het enige actief van de onderneming is.

Zelfs al zou het tot een akkoordaanbod kunnen komen, is niet aannemelijk geworden dat dit voor crediteuren een beter resultaat zal bieden dan in een faillissementssituatie. In dit verband is van belang dat Borealis ter zitting heeft aangegeven thans te streven naar een liquidatieakkoord. Een afkoelingsperiode in verband met de gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een liquidatieakkoord is mogelijk indien overtuigend wordt aangetoond dat dit toegevoegde waarde heeft in vergelijking met een faillissementssituatie. Borealis heeft het bestaan van deze toegevoegde waarde niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat schuldeisers zonder een Whoa-traject niets hebben te verwachten is hiervoor onvoldoende De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij.

Tot slot stelt de rechtbank vast dat Borealis bij gebreke van inkomsten op dit moment niet aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. Dit resulteert in oplopende juridische kosten, loonkosten en rentekosten, hetgeen niet in het belang van de schuldeisers is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Borealis niet langer voldoet aan de voorwaarden van artikel 376 lid 1 en 4 Fw voor het laten voortduren van de afkoelingsperiode. Niet aannemelijk is dat nog een akkoord tot stand kan worden gebracht met een duidelijke plus voor crediteuren zodat de afgekondigde afkoelingsperiode niet langer in het belang is van de gezamenlijke crediteuren. Voorts kan niet meer worden gesteld dat NC Finance als indiener van het faillissementsverzoek niet wezenlijk in haar belangen wordt geschaad gezien de oplopende kosten. Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank aanleiding om de tot 28 oktober 2022 afgekondigde afkoelingsperiode met onmiddellijke ingang ambtshalve op te heffen. Aan het verzoek van Borealis om de afkoelingsperiode te verlengen komt de rechtbank niet toe.

De rechtbank

heft de bij beschikking van 12 september 2022 afgekondigde afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw op.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. de Valk, voorzitter, mr. F. Damsteegt en mr. M.C. Bosch, rechters en in aanwezigheid van mr. M.F. Backx, griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2022.

De griffier is niet in staat

Deze beschikking te ondertekenen

Borealis heeft op 10 augustus 2022 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd.

Borealis heeft gekozen voor een openbare akkoordprocedure buiten faillissement.

Op 11 augustus 2022 heeft Borealis ter griffie een verzoekschrift met zestien bijlagen ingediend tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden.

NGCO MF Limited (hierna: NGCO) heeft op 16 augustus 2022 een zienswijze ex artikel 376 lid 11 Fw ingediend.

Borealis heeft op 18 augustus 2022 een brief met nadere bijlagen (17 tot en met 22) ingediend.

Borealis heeft NC Finance Limited (hierna: NC Finance) als belanghebbende aangeduid. Deze vennootschap heeft op 26 augustus 2022 een (aanvullende) zienswijze ex artikel 376 lid 11 Fw met bijlagen (1 tot en met 8) ingediend en eerder, op 28 juli 2022, een verzoek tot faillietverklaring van Borealis bij de rechtbank ingediend.

De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 19 augustus 2022 bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode afgekondigd voor de periode vanaf 19 augustus 2022 totdat bij eindbeslissing op het verzoek is beslist en de datum voor de (online) mondelinge behandeling van het verzoekschrift bepaald op 30 augustus 2022.

Mr. Ursem heeft op 26 augustus 2022 desgevraagd een exploitatiebegroting voor de komende twee maanden met een toelichting bij de rechtbank ingediend.

Het verzoek is op 30 augustus 2022 behandeld en nader toegelicht. Door middel van een video-verbinding zijn gehoord:

-namens verzoekster: [betrokkene 1], bijgestaan door mr. Ursem voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. S. Jansen;

-namens NGCO en NC Finance (hierna gezamenlijk ook: belanghebbenden): [betrokkene 2] en [betrokkene 3], vergezeld door een tolk (M. Iest) en bijgestaan door mr. H.A. Schuurman, mr. A.A. Fredova en mr. D.J. van Dongen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Ursem spreekaantekeningen voorgedragen, die hij voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft overgelegd.

De uitspraak is bepaald op vandaag.

Borealis is in januari 2021 opgericht en houdt zich bezig met het exploiteren van een zogenoemde “immersive show”. Dat zijn presentaties van feiten en geschiedenis met behulp van geavanceerde technologieën.

De aandelen van Borealis werden gehouden door zeven aandeelhouders, waaronder belanghebbenden. Door een aandelenemissie in december 2021 zijn de aandelen thans in handen van veertien aandeelhouders.

Vanaf de oprichting van Borealis werd het bestuur gevormd door [betrokkene 1] en (de vennootschap van) [betrokkene 2]. Na de emissie van aandelen zijn voornoemde bestuurders vergezeld van [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. [betrokkene 6] is tevens (indirect) bestuurder van NC Finance en NGCO.

Ter financiering van de exploitatie van Borealis is de (groot)aandeelhouder NC Finance op 25 november 2021 een “Senior credit facility agreement” met Borealis overeengekomen waarbij aan Borealis onder voorwaarden een kredietfaciliteit van € 3.100.000 beschikbaar werd gesteld, waartoe € 1.000.000 reeds is opgenomen.

Een deel van de door Borealis te maken kosten, heeft Borealis voldaan uit de gelden die ter beschikking zijn gesteld uit hoofde van zogenoemde “convertable loan notes”. Aandeelhouders en derden hebben Borealis, tegen rentevergoedingen, geld geleend met het recht die geldleningen te zijner tijd om te zetten in aandelenkapitaal. Het handelt om een totaalbedrag van circa € 175.000. NGCO heeft uit hoofde van een dergelijke “convertible loan note” van 9 februari 2022 een lening verstrekt aan Borealis van € 26.933,91 tegen een jaarlijkse rente van 15%.

Om aanvullende financiering op te halen, hebben de aandeelhouders van Borealis in maart 2022 ingestemd met een aanvullende emissie van aandelen, waaronder aan zittende aandeelhouders. Op 31 maart 2022 zijn Borealis en NC Finance in dit verband een “underwriting agreement” naar Engels recht aangegaan, waarbij onder andere aan Borealis een nieuwe kredietfaciliteit ten belope van € 1.000.000 ter beschikking is gesteld. Voormeld bedrag is ook daadwerkelijk uitgeleend.

Een deel van de noodzakelijke apparatuur voor de exploitatie heeft Borealis op basis van huurkoop/leasing verkregen.

Borealis is begin 2022 in Berlijn, Duitsland, gestart met haar shows. Zij heeft deze shows tot medio juli 2022 uitgevoerd. Zij heeft haar shows moeten stoppen vanwege een conflict met de verhuurder van het pand waar de shows werden gehouden. Daarnaast zijn voor de shows noodzakelijke apparatuur en andere zaken door verhuurders en verkopers met eigendomsvoorbehoud teruggenomen. De kaartverkoop is vervolgens door Borealis gestaakt.

Als gevolg van het handelen van de verhuurder, heeft Borealis een beroep gedaan op haar verzekering en bereidt zij een vordering op de verhuurder voor tot vergoeding van de door Borealis geleden bedrijfsschade.

In de periode tussen 5 en 8 juli 2022 heeft NC Finance een totaalbedrag van € 389.315,64 van een rekening van Borealis overgeboekt naar een aan haar toebehorende rekening. Daarnaast heeft NC Finance na 5 augustus 2022 een bedrag van € 26.916,17 van een rekening van Borealis overgeboekt naar een aan haar toebehorende rekening.

NC Finance heeft de door haar aan Borealis verstrekte leningen op 8 juli 2022 opgeëist.

Op 15 juli 2022 hebben [betrokkene 6] en (de vennootschap van) [betrokkene 2] zich teruggetrokken als bestuurder van Borealis.

Borealis houdt alle aandelen in B.I.G. Borealis GmbH. Deze Duitse vennootschap is op 17 augustus 2022 failliet verklaard.

Borealis heeft - los van de financiering die door NC Finance is verstrekt en de gelden die uit hoofde van de “convertible loans” en beoogde nieuwe aandelenemissie zijn verstrekt - een reguliere schuldenlast van ruim € 1,27 miljoen, verdeeld over circa 50 handelscrediteuren.

Borealis doet een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden. Zij zegt toe dat zij binnen twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw aan haar schuldeisers zal aanbieden.

Borealis legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij, op basis van de huidige stand van zaken, voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als haar schulden niet worden geherstructureerd, zodat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Borealis beschikt over voldoende activa en vorderingen om een WHOA-akkoord met haar crediteuren te bewerkstelligen, dat een beter uitzicht geeft voor de crediteuren dan een faillissement. Een afkoelingsperiode is echter nodig om haar de noodzakelijke adempauze te geven om dit akkoord tot stand te brengen en de onderneming in deze periode te kunnen blijven voortzetten. Derden kunnen dan geen verhaal nemen op de goederen van Borealis (zodat de meerwaarde die met een akkoord wordt gerealiseerd niet verdampt als gevolg van (verhaals)acties van individuele schuldeisers) en het jegens haar door NC Finance ingediende verzoek tot faillietverklaring wordt dan geschorst. Dit biedt aan Borealis de tijd en kans om de onderhandelingen over het herstructureringsplan in het kader van het aan te bieden akkoord te ondersteunen, haar vorderingen op derden geldend te maken, althans daar meer inzicht in te krijgen en zodoende een akkoord tot stand te brengen, waarmee het belang van de gezamenlijke schuldeisers het meest gediend zal zijn, aldus Borealis.

Borealis zoekt in het kader van de voortzetting van de onderneming naar een nieuwe financier/aandeelhouder, teneinde Borealis te voorzien van de benodigde financiering voor voortzetting van de exploitatie en om daarmee een faillissementssituatie te voorkomen. Zij beschikt op dit moment over (potentiële) activa waaruit de lopende, maar beperkte verplichtingen gedurende de afkoelingsperiode kunnen worden voldaan, maar die een basis (kunnen) zijn voor het aan te bieden akkoord. Het gaat hier om een verzekeringsclaim, een claim op de verhuurder, IP-rechten en exploitatie- en licentieovereenkomsten. De IP-rechten maken het mogelijk haar show opnieuw (al dan niet op een andere locatie) op te richten. En mogelijk is dat de exploitatie van Borealis zich ook meer zal gaan toespitsen op het vergeven van licenties voor de show. Met een (al dan niet gelijktijdige) wereldwijde exposure kan de show zeer goed worden geëxploiteerd. Er zijn op dit moment in dit verband dan ook gesprekken en onderhandelingen gaande met financiers uit het buitenland die geïnteresseerd zijn in een overname van de aandelen en exploitatie van Borealis, maar zolang het faillissementsverzoek aanhangig is willen die financiers geen schriftelijk voorstel doen. Zij heeft daarom (een spoedeisend) belang bij een afkoelingsperiode en de gezamenlijke schuldeisers worden door een afkoelingsperiode niet wezenlijk in hun belangen geschaad, aldus nog steeds Borealis.

Volgens NGCO dient het verzoek van Borealis te worden afgewezen. Aan de voorwaarde van artikel 376 lid 4 onder a Fw voor het afkondigen van een afkoelingsperiode binnen een openbare akkoordprocedure buiten faillissement is niet voldaan. Uit het verzoek blijkt dat Borealis niet langer een “immersive show” exploiteert en niet langer een onderneming drijft. De verkenning van de mogelijkheden voor het gaan exploiteren van een “immersive show” (al dan niet elders dan in Berlijn) is niet als een onderneming (en in ieder geval niet als de voortzetting van een bestaande onderneming) te kenschetsen. Het zich bezinnen (door Borealis) op het gaan toespitsen van de onderneming op het vergeven van licenties voor een “immersive show”, in plaats van het feitelijk exploiteren van een dergelijke show, is evenmin als een onderneming (en in ieder geval niet als de voortzetting van een bestaande onderneming) te kenschetsen. De noodzakelijkheid van een eventuele afkoelingsperiode voor het kunnen blijven drijven van de huidige onderneming van Borealis wordt niet door haar aannemelijk gemaakt of gesteld. Borealis heeft ook niet langer de beschikking over de voor de show benodigde apparatuur en de huur van het gebouw in Berlijn is beëindigd (dan wel loopt af zonder verlengingsmogelijkheid) dus de noodzakelijkheid van een afkoelingsperiode kan niet zijn gelegen in het behoud van de macht over apparatuur en/of gebouw, aldus NGCO.

Ook NC Finance concludeert dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat niet aan de voorwaarden van artikel 376 Fw lid 4 wordt voldaan. Zowel uit het verzoek als uit de nadere toelichting van Borealis blijkt volgens NC Finance niet:

( i) hoe Borealis nieuwe financiering wil aantrekken voor het tijdig – aldus binnen twee maanden –- realiseren van een akkoord;

(ii) dat Borealis thans in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen en dat Borealis zich aldus in de "WHOA-toestand" ex artikel 370 lid 1 Fw bevindt;

(iii) dat Borealis een concreet perspectief heeft op toekomstige omzet en een positieve exploitatie voorziet op grond waarvan de voortzetting van activiteiten tot een vergroting van het beschikbare actief leidt;

(iv) dat er een duidelijke "plus" is verbonden aan een afwikkeling buiten faillissement;

( v) dat er een herstructureringsdeskundige is aangewezen.

Daarnaast geeft Borealis geen toelichting voor de noodzaak voor het gelasten van een afkoelingsperiode en onderbouwt zij niet dat de gezamenlijke schuldeisers niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Borealis stelt in haar verzoek dat zij haar beschikbare activa wil aanwenden om de verplichtingen tijdens de afkoelingsperiode te voldoen. Daar is de afkoelingsperiode echter niet voor bedoeld aangezien Borealis hierdoor inteert op haar vermogen en de gezamenlijke crediteuren slechter af zijn. Borealis heeft ook niet geconcretiseerd dat een faillissement tot een lagere waarde van de onderneming zal leiden en dus tot een lagere opbrengst voor de schuldeisers ten opzichte van een gecontroleerde afwikkeling buiten faillissement of een akkoord.

Er bestaat - kortom - geen mogelijkheid tot een akkoord met duurzame voortzetting van de onderneming van Borealis en ook geen mogelijkheid tot een akkoord met tijdelijke voortzetting gericht op een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering. Borealis beschikt niet over voldoende liquiditeiten en drijft op het moment geen onderneming.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 19 augustus 2022 vastgesteld dat sprake is van een openbare akkoordprocedure en dat zij bevoegd is van de in het kader van de akkoordprocedure gedane verzoeken kennis te nemen.

Afkoelingsperiode

Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode dient verband te houden met een (voorgenomen) akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Het aanbieden van een dergelijk akkoord staat open voor een schuldenaar die verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schuldeisers niet zal kunnen voortgaan. Het gaat hier om een toestand waar de schuldenaar nog niet is opgehouden te betalen, maar waarbij hij voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd.

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting acht de rechtbank genoegzaam aannemelijk geworden dat Borealis – zonder herstructurering – op termijn zodanig gebukt zal gaan onder de schuldenlast en verhaalsacties van schuldeisers, dat zij daardoor niet meer in staat zal zijn de lopende verplichtingen te voldoen. Op basis hiervan is voldoende aannemelijk dat Borealis verkeert in de in artikel 370 lid 1 Fw bedoelde toestand.

Indien er (nog) geen herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 Fw is benoemd, is – naast het deponeren van een startverklaring – voor het kunnen verzoeken van het afkondigen van een afkoelingsperiode vereist dat ofwel een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw is aangeboden ofwel wordt toegezegd dat dit binnen twee maanden zal gebeuren. Borealis heeft deze laatste toezegging gedaan, zodat ook aan dit vereiste is voldaan.

Noodzakelijkheid en belang schuldeisers

Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan twee vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten en (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Naar het oordeel van de rechtbank is summierlijk gebleken dat in dit geval een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door verzoekster gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Dit volgt reeds uit het feit dat NC Finance een verzoek tot faillietverklaring van Borealis bij de rechtbank heeft ingediend. Daarbij is in dit stadium ook voldoende aannemelijk dat het gaat om voortzetting van de onderneming.

Borealis heeft ter zitting aangevoerd, en dit is door belanghebbenden beaamd, dat er in de branche veel vertrouwen is in het artistieke concept van de “immersive show” en dat dit concept toekomst heeft. Daarnaast is volgens Borealis sprake van vergevorderde besprekingen/onderhandelingen met een of meerdere financiers over het herfinancieren en inlossen van de schuld, en/of overname van de aandelen. Deze potentiële financiers wachten echter, gelet op het aanhangige faillissementsverzoek jegens Borealis, op een beslissing op het verzoek om een afkoelingsperiode voordat tot overeenstemming en definitieve vastlegging van de afspraken kan worden gekomen.

In dit stadium van de procedure is daarmee ook voldoende aannemelijk dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn met het uitspreken van een afkoelingsperiode om een akkoord voor te bereiden. Er is een reële mogelijkheid om tot een akkoord te komen, dat een beter resultaat zal bieden aan de schuldeisers dan een faillissementssituatie. De gezamenlijke schuldeisers zijn dan ook op dit moment gediend bij de afkondiging van een afkoelingsperiode, zodat de komende weken duidelijker kan worden of het geschetste perspectief daadwerkelijk kan worden gerealiseerd. Met de overgelegde liquidatiebegroting en de toelichting is ten slotte voldoende aannemelijk gemaakt dat de lopende verplichtingen zeer beperkt zijn en dat Borealis bij machte zal zijn om deze verplichtingen voor het einde van de afkoelingsperiode te kunnen voldoen. Zo zijn met de door NC Finance eigenhandig overgemaakte bedragen de renteverplichtingen voor een groot deel voldaan, de verzekeraar van Borealis heeft in het kader van voorlopige dekking een voorschot binnen de afkoelperiode toegezegd en er lopen schikkingsonderhandelingen met de eigenaar van de bedrijfslocatie, in het kader waarvan een bedrag van € 100.000 is aangeboden.

Dat er schuldeisers door het uitspreken van de gevraagde afkoelingsperiode wezenlijk in hun belangen zullen worden geschaad, is dan ook niet gebleken en acht de rechtbank ook niet aannemelijk.

Termijn afkoeling

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een afkoelingsperiode zal worden afgekondigd. Borealis heeft gevraagd om de afkoelingsperiode te bepalen op vier maanden. De vraag of met de afkoelingsperiode het belang van de schuldeisers is gediend, is mede afhankelijk van de vraag of op korte termijn definitieve afspraken met een of meerdere financiers kunnen worden gemaakt. Borealis heeft ter gelegenheid van de zitting de verwachting uitgesproken dat dat op een termijn van tien tot vijftien dagen na afkondiging van de afkoelingsperiode kan worden gerealiseerd. Tevens heeft Borealis, zoals hiervoor vermeld, toegezegd binnen twee maanden (na 10 augustus 2022) een akkoord te kunnen aanbieden. Om die reden en gezien de gestelde liquiditeitspositie en toelichting daarop en het feit dat de door Borealis voorgespiegelde scenario’s met de nodige onzekerheden zijn omgeven, zal de rechtbank de termijn van de te gelasten afkoelingsperiode bepalen op tien weken (ingaande 19 augustus 2022), derhalve tot 28 oktober 2022. De rechtbank zal voorts een tussentijdse mondelinge behandeling bepalen om te worden voorgelicht over de op dat moment geldende en de te verwachten financiële situatie van de onderneming. Voor deze zitting zullen, naast Borealis, in ieder geval NGCO en NC Finance als belanghebbenden worden uitgenodigd. Borealis dient voorafgaand aan de zitting een met stukken onderbouwde rapportage aan de rechtbank en aan belanghebbenden over te leggen.

De rechtbank houdt Borealis voor dat als op deze zitting blijkt dat dan nog geen financier is gevonden of anderzijds niet voldoende vooruitgang is geboekt, de mogelijkheid bestaat dat de rechtbank de afkoelingsperiode ambtshalve intrekt op de voet van artikel 376 lid 10 Fw.

De rechtbank

kondigt een afkoelingsperiode af als bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode van tien weken, ingaande 19 augustus 2022, die inhoudt:

- dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van Borealis behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van Borealis, tot 28 oktober 2022 niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;

- dat de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance van betaling, een eigen aangifte of een door de schuldeiser jegens Borealis ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst;

bepaalt dat de in r.o 6.9 bedoelde mondelinge behandeling via een videoverbinding zal plaatsvinden ter zitting van de rechtbank Noord-Holland op maandag 10 oktober 2022 van 15.00 uur tot 16.30 uur, voor de rechters mrs. M.P. de Valk, F. Damsteegt en M.C. Bosch;

bepaalt dat Borealis de in r.o 6.9 bedoelde rapportage uiterlijk donderdag 6 oktober 2022 te 15.00 uur dient over te leggen aan de rechtbank en aan belanghebbenden.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. de Valk, voorzitter, mr. F. Damsteegt en mr. M.C. Bosch, rechters en in aanwezigheid van mr. M.F. Backx, griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 september 2022.