12. Samenvatting: privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht

Dit boek behandelt de vraag in hoeverre en op welke wijze het Europees en Nederlands mededingingsrecht met behulp van privaatrechtelijke technieken binnen de Nederlandse rechtsorde kan worden gehandhaafd. De modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht vormt een belangrijke aanleiding om deze vraag te onderzoeken. Voor de beantwoording van de vraagstelling zijn in dit boek verschillende deelvragen onderzocht.

In hoofdstuk 2 zijn de doelstellingen en de inhoud van het mededingingsrecht besproken. De in ons land geldende mededingingsregels zijn neergelegd in het EG-Verdrag (EG) en in de Mededingingswet (Mw).

Het kartelverbod in artikel 81 EG houdt in dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn.

Het verbod op het misbruik maken van een economische machtspositie in artikel 82 EG houdt in dat het onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden is, dat één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt (of op een wezenlijk deel daarvan), voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.

De artikelen 6 Mw en 24 Mw hebben een soortgelijke inhoud, alleen speelt de eis van de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten bij deze bepalingen geen rol en dient het bij artikel 24 Mw te gaan om een machtspositie op de Nederlandse markt of een deel daarvan.

Hoofdstuk 3 behandelt, om de (aanvullende) rol van de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht helder voor ogen te hebben, in hoofdlijnen de vraag op welke wijze de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht functioneert. De Europese Commissie, het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA EG) en het Hof van Justitie (HvJ EG) enerzijds en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) anderzijds zijn de instanties die bij de bestuursrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht een belangrijke rol spelen. De Commissie en de NMa als actieve opsporingsinstanties die tegelijkertijd de rol van handhavingsinstantie vervullen. Het GvEA EG, het HvJ EG, de Rechtbank Rotterdam en het CBB als beroepsinstanties voor de rechterlijke toetsing van de besluiten die door de Commissie en de NMa zijn genomen. In dit hoofdstuk is ook aandacht besteed aan de mogelijke (her)introductie van de strafrechtelijke handhaving van mededingingsrecht.

In hoofdstuk 4 zijn de contouren van de diverse mogelijkheden en ontwikkelingen met betrekking tot de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht onderzocht. In dit hoofdstuk zijn de nodige ontwikkelingen op het gebied van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht geschetst. Achtereenvolgens zijn onder andere aan de orde gekomen Verordening 1/2003, het Ashurst rapport, het Nederlandse rapport van Houthoff Buruma en het Groenboek en het daaropvolgende Witboek van de Europese Commissie betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels.

In hoofdstuk 5 is de evolutie van de rol van de nationale rechter onderzocht bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Daarbij is ook aandacht besteed aan de vraag welke invloed de modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht heeft gehad op de rol van de burgerlijke rechter met betrekking tot de handhaving van het mededingingsrecht. Uit dit onderzoek blijkt dat de nationale rechter een aanzienlijke taak heeft bij de decentrale toepassing en handhaving van het Europees mededingingsrecht.

De modernisering van het Europees mededingingsrecht heeft geresulteerd in Verordening 1/2003. In Verordening 1/2003 zet de trend waarbij de nationale rechter een belangrijker aandeel krijgt in de handhaving van het mededingingsrecht zich voort. Het systeem van machtiging en aanmelding is in het nieuwe systeem afgeschaft, de toepassing van het mededingingsrecht is gedecentraliseerd en de controle achteraf is versterkt.

Het monopolie van de Commissie om individuele ontheffingen te verlenen op grond van artikel 81 lid 3 EG is onder Verordening 1/2003 verdwenen. Naast de nationale mededingingsautoriteiten zijn ook de nationale rechters bevoegd om te beoordelen of een overeenkomst voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in het derde lid van artikel 81 EG.

De nationale rechter dient de artikelen 81, 82 en 86 EG ambtshalve toe te passen indien daarop door de procespartij die bij de toepassing belang heeft geen beroep is gedaan, maar hoeft niet de hem passende lijdelijkheid te verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

In hoofdstuk 6 is de rol van de arbiter onderzocht bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Daarbij is tevens aandacht besteed aan de vraag welke invloed de modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht heeft gehad op de rol van de arbiter met betrekking tot de toepassing en handhaving van het mededingingsrecht.

In hoofdstuk 6 is onderzocht of arbiters de plicht hebben om het Europees mededingingsrecht ambtshalve toe te passen in het geval daar in de arbitrageprocedure geen beroep op is gedaan. Arbiters hebben een indirecte plicht om ambtshalve het Europees mededingingsrecht toe te passen. Arbiters mogen immers niet een vonnis wijzen dat zonder meer vernietigd dient te worden wegens strijd met het Europees mededingingsrecht.

Er lijkt bij de toepassing van het Europees recht, in het bijzonder het Europees mededingingsrecht, een opvallend verschil te bestaan tussen de taak die de overheidsrechter heeft en de taak die de arbiter heeft. Consequentie van het arrest Eco Swiss/Benetton lijkt te zijn dat arbiters bij zaken waarin bepaalde afspraken in strijd met de Europese mededingingsregels zijn, buiten de rechtsstrijd van partijen moeten treden en zich moeten baseren op andere in de arbitrage gebleken feiten en omstandigheden dan door de partij die belang heeft bij de toepassing, aan haar vordering ten grondslag is gelegd. Het gaat hier echter wel alleen om ten processe gebleken feiten, de plicht gaat niet zover dat arbiters op eigen initiatief een onderzoek moeten instellen naar schendingen van het mededingingsrecht.

Prejudiciële vragen kunnen door arbiters, in tegenstelling tot de overheidsrechter, niet worden gesteld aan het HvJ EG. Onder het regime van Verordening 1/2003 zullen arbiters, net als de overheidsrechter, de bevoegdheid hebben om het derde lid van artikel 81 EG toe te passen. De rol van de arbiter bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is wezenlijk anders dan die van de overheidsrechter. Toch kan en behoort de arbiter een volwaardige rol te spelen bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.

In de hoofdstukken 7, 8 en 9 is een drietal hoofdvragen onderzocht. Hebben ondernemingen en consumenten die het slachtoffer zijn van een inbreuk op de mededingingsregels een recht op schadevergoeding? Zo ja, welke obstakels vinden ondernemingen en consumenten op hun weg bij het instellen van een actie tot verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht? Wat zijn mogelijke oplossingen om deze obstakels te verkleinen en een doeltreffender systeem van privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht te creëren?

In hoofdstuk 7 is de verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht onderzocht. In dit hoofdstuk is een aantal deelvragen behandeld. In de eerste plaats de vraag wat het doel is van schadevergoeding bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. In de tweede plaats is onderzocht aan welke eisen moet worden voldaan om naar Nederlands recht aansprakelijkheid op grond van schending van het Europees en Nederlands mededingingsrecht te vestigen. In de derde plaats is onderzocht naar welke criteria moet worden gekeken om de omvang van de aansprakelijkheid en de aard en omvang van de schadevergoeding vast te stellen. In de vierde plaats is onderzocht welke obstakels er voor de gelaedeerde van een mededingingsinbreuk zijn bij de vestiging van de aansprakelijkheid op grond van schending van het mededingingsrecht en bij het vaststellen van de aard en omvang van de schadevergoeding. In de vijfde plaats is onderzocht of de positie van de gelaedeerde van een schending van het mededingingsrecht moet worden versterkt en zo ja, hoe die positie zou moeten worden versterkt. Er is onder meer aandacht besteed aan het passing-on verweer en aan de mogelijke invoering van punitive damages.

In hoofdstuk 8 is onderzocht welke rol collectieve acties bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht kunnen spelen. De vraag welke mogelijkheden er zijn om als collectiviteit het mededingingsrecht privaatrechtelijk te handhaven stond centraal. In het bijzonder is ingegaan op de vraag met welke problemen groepen benadeelden te maken krijgen indien zij hun schade, die geleden is als gevolg van een schending van de mededingingsregels, vergoed willen krijgen. In dit hoofdstuk is ook onderzocht welke wijzigingen noodzakelijk zijn om de mogelijkheden tot het instellen van collectieve acties te verbeteren. Zo is aandacht besteed aan de problemen die zich voordoen bij strooischade en bij de financiering van collectieve acties.

In hoofdstuk 9 is onderzocht welke bewijsproblemen zich bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht voordoen en welke mogelijke oplossingen daarbij kunnen worden gehanteerd. Uit het onderzoek kwam naar voren dat de bewijsproblemen zijn te onderscheiden in twee fasen. De eerste fase is de periode waarin nog geen procedure is aangespannen. De tweede fase is de periode die begint met het uitbrengen van een dagvaarding.

Het verzamelen van bewijsmateriaal in de voorfase (de periode waarin nog geen procedure is aangespannen) kan voor de gelaedeerde van een mededingingsinbreuk een groot probleem vormen, zeker in zaken waarbij nog geen oordeel van een mededingingsautoriteit op tafel ligt (stand alone acties). Schendingen van het mededingingsrecht zullen niet altijd eenvoudig bewezen kunnen worden.

Economische deskundigheid kan bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht een belangrijke rol kan spelen in de rechtszaal, zeker in gevallen waarbij er (nog) geen besluit van een mededingingsautoriteit op tafel ligt waarin is vastgesteld dat er sprake is van een schending van het mededingingsrecht.

In dit hoofdstuk is tevens aandacht besteed aan de doorwerking van een besluit van een mededingingsautoriteit in een civiele procedure (follow on acties) en de doorwerking van clementieregelingen in een civiele procedure. Geconcludeerd is dat de rechter met de middelen die hem ten dienste staan nog een aanzienlijke rol kan spelen om de feiten die voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht relevant zijn, boven tafel te krijgen.

Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zal het, zeker in zaken waarbij het Europees mededingingsrecht van toepassing is, snel voorkomen dat de gelaedeerden en de laedens in verschillende landen woonachtig zijn en de effecten van de inbreuk op het mededingingsrecht zich verspreiden over meerdere landen. Voor de beantwoording van de vraag welke rechter bevoegd is, wat het toepasselijk recht is en voor de vraag of een uitspraak op het terrein van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt, dient gekeken te worden naar de regels van internationaal privaatrecht. In hoofdstuk 10 heb ik enkele aspecten van internationaal privaatrecht besproken die bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht een rol kunnen spelen. Het gaat daarbij om vragen van rechterlijke bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen.

In hoofdstuk 11 wordt afgesloten met een concluderende slotbeschouwing. Geconcludeerd wordt dat aan de privaatrechtelijke handhaving ten opzichte van de publiekrechtelijke handhaving de nodige nadelen maar ook de nodige voordelen zijn verbonden. Er hoeft echter geen keuze te worden gemaakt tussen enerzijds een systeem van volledige publiekrechtelijke handhaving en anderzijds een systeem van volledige privaatrechtelijke handhaving. Privaatrechtelijke handhaving en publiekrechtelijke handhaving kunnen elkaar aanvullen en versterken. Zo kunnen de voordelen van de publiekrechtelijke handhaving worden gecombineerd met de voordelen van de privaatrechtelijke handhaving. De nadelen van de publiekrechtelijke handhaving kunnen deels door de privaatrechtelijke handhaving worden ondervangen en de nadelen van de privaatrechtelijke handhaving kunnen deels door de publiekrechtelijke handhaving worden ondervangen. Gelet op de vereffenende (corrigerende of vergeldende) rechtvaardigheid, de aanvullende preventieve werking en de aanvulling van het handhavingstekort, kan worden geconcludeerd dat de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht nuttig en noodzakelijk is.