Hof 's-Hertogenbosch, 05-11-2013, nr. HD 200.120.838 - 851 - 827 - 848 - 839 - 849 - 850 - 843 - 831 - 841 - 834 - 821 - 842

De feiten, het geschil in eerste aanleg en nieuwe feiten

De feiten

Er zijn geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof neemt deze feiten in het navolgende over en vult deze voor zover nodig aan.

- Roto en [Grafische Projecten] maken deel uit van Roto [Roto] Groep N.V. (hierna RSG), een Grafimedia onderneming. RSG is lid van het Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen (KVGO), de ondernemingsvereniging voor werkgevers in de communicatie-industrie. Voor de werkmaatschappijen van RSG zijn verschillende ondernemingsraden ingesteld. Daarnaast beschikt RSG over een Centrale Ondernemingsraad (COR).

- Geïntimeerden 2 t/m 12 hebben een arbeidsovereenkomst met Roto en geïntimeerde 1, [geintimeerde 1.], heeft een arbeidsovereenkomst met [Grafische Projecten]. Op de arbeidsovereenkomsten van werknemers van RSG is de na te melden Grafimedia CAO (hierna ook: de CAO) van toepassing. Het KVGO en de vakbonden FNV en CNV zijn als partij bij deze CAO betrokken.

- In de (voor diverse perioden algemeen verbindend verklaarde) Grafimedia CAO 2010-2012 en 2012-2013 is - voor zover thans van belang - het volgende bepaald:

“1.4.4. Decentrale afspraken

1. Per onderneming worden tussen werkgever en werknemers nadere afspraken gemaakt over de invulling van de in bepalingen van de in deze cao daartoe aangegeven onderwerpen. Dergelijke afspraken worden in deze cao aangeduid als decentrale afspraken.

2. De in het vorige lid bedoelde decentrale afspraken hebben betrekking op de volgende onderwerpen:

Artikel 1.2.4. - Bedrijfseigen regelingen

(……)

6. Decentrale afspraken zijn bindend voor werkgever en werknemer indien zij tot stand zijn gekomen op de voorgeschreven wijze. Anders tot stand gekomen decentrale afspraken op ondernemingsniveau die een invulling van de cao beogen zijn nietig.

Eveneens zijn deze afspraken nietig die in strijd zijn met deze cao of die niet voor decentraal overleg in aanmerking komen (zie lid 2 van dit artikel).

Bevoegdheid bij decentrale afspraken

1. De bevoegdheid om decentrale afspraken te maken vloeit rechtstreeks voort uit deze cao en berust bij werkgever en werknemers, die onder deze cao vallen, van een onderneming.

2. De bevoegdheid om decentrale afspraken te maken en hierover overleg te voeren berust zijdens de:

3. Voor ondernemingen met meer dan 50 werknemers voert de Ondernemingsraad (OR), als wettelijke vertegenwoordiging namens de werknemers, het overleg krachtens lid 2 van dit artikel. Op dit overleg zijn de bepalingen van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) overeenkomstig van toepassing.

(….)

5. Zowel werkgever als OR (….) kunnen voorstellen doen in het kader van decentrale afspraken. Deze voorstellen worden, voor zover nodig met redenen omkleed, ingediend bij de wederpartij.

6. Bij het doen van voorstellen en het daarop volgend overleg dient de werkgever naar redelijkheid rekening te houden met de belangen van de werknemers. De OR (….) dient bij het doen van voorstellen of bij het overleg over door de werkgever ingediende voorstellen, naar redelijkheid rekening te houden met het ondernemingsbelang.

7. Het overleg over de in lid 5 van dit artikel bedoelde voorstellen wordt gevoerd met als oogmerk overeenstemming te bereiken.

Procedure bij decentrale afspraken

Werkgever en OR zijn ieder voor zich bevoegd voorstellen te doen in het kader van decentrale afspraken. Ten aanzien van de door de werkgever in dit kader voor overleg met de OR (….) ingebrachte voorstellen geldt het volgende:

Overige bepalingen

1. In een onderneming met meerdere ondernemingsraden kan krachtens de WOR een Groepsondernemingsraad (GOR) of een Centrale Ondernemingsraad (COR) zijn ingesteld. Voorstellen in het kader van decentrale afspraken kunnen door de werkgever worden ingediend bij het hoogste orgaan van wettelijk vertegenwoordigend overleg krachtens de WOR, tenzij dit voorstel in overwegende mate betrekking heeft op werknemers die werkzaam zijn in een bedrijfsonderdeel/-delen, die door een lager orgaan van vertegenwoordigend overleg worden vertegenwoordigd.

(….)”

- Omdat de resultaten van RSG al een aantal jaren onder druk staan heeft zij de afgelopen jaren diverse kostenbesparende maatregelen moeten treffen. Een van deze maatregelen betrof het met onmiddellijke ingang laten vervallen van de jubileumuitkeringen. Bij brief van 31 mei 2011 schrijft Rudolf Huyzer, interim CEO van RSG aan alle medewerkers - voor zover thans van belang - het volgende:

“Beste medewerkers,

Sinds enkele maanden stellen wij alles in het werk om de kostenstructuur van de Roto [Roto] Group zodanig aan te passen dat de continuïteit van de onderneming voor de komende jaren zal worden gewaarborgd.

(….)

De keuzes die wij samen met de COR hebben gemaakt lijken niet te kunnen rekenen op een brede steun van de achterban. Veel medewerkers vinden het doorschuiven van het loonoffer in relatie tot de afbouwregeling van de jubileumuitkering geen acceptabele maatregel. Het ontbreken van deze steun heeft ons doen besluiten de voorgenomen maatregelen te heroverwegen.

(….)

De door ons gemaakte heroverweging heeft geleid tot de volgende (oorspronkelijke) besluitvorming:

De beoogde besparing in de arbeidskosten zal alsnog moeten worden gevonden waarbij het haast onvermijdelijk is die te vinden in het verder terugbrengen van het aantal arbeidsplaatsen.

Wij vinden het buitengewoon teleurstellend dat wij op deze wijze worden gedwongen om maatregelen te nemen die wij liever hadden voorkomen. Echter, druk van de medewerkers die niet instemmen met het verschuiven van het loonoffer geven ons geen andere keuze.

(….)”

- De jubileumuitkering is een bedrijfseigen regeling en derhalve een decentrale afspraak.

Het geschil in eerste aanleg

[geintimeerde 4.], [geintimeerde 7.], [geintimeerde 8.], [geintimeerde 9.], [geintimeerde 10.] en [geintimeerde 11.] (geïntimeerden 4, 7, 8, 9, 10 en 11) vorderden in eerste aanleg verklaringen voor recht dat de jubileumuitkering een primaire althans secundaire arbeidsvoorwaarde is en dat de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de jubileumuitkering niet rechtsgeldig is. [geintimeerde 1.], [geintimeerde 2.], [geintimeerde 3.], [geintimeerde 5.], [geintimeerde 6.], [geintimeerde 12.] en [geintimeerde 13.] (geïntimeerden 1, 2, 3, 5, 6, 12 en 13), van wie de jubileumuitkering reeds opeisbaar was, vorderden veroordeling van [Grafische Projecten] resp. Roto tot betaling van de jubileumuitkering en - met uitzondering van [geintimeerde 13.] - tevens de buitengerechtelijke kosten, een en ander zoals verwoord in de respectievelijke dagvaardingen van die werknemers.

- De kantonrechter heeft het volgende overwogen.

“Samengevat verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of RSG de regeling eenzijdig, zonder toestemming van de betrokken werknemers heeft mogen wijzigen, waardoor werknemers van Roto en [Grafische Projecten] vanaf 1 juni 2012 [bedoeld is: 2011, hof] geen aanspraak meer kunnen maken op een jubileumuitkering. Roto en [Grafische Projecten] stellen van wel, de werknemers stellen van niet.

De werknemers stellen zich kort gezegd op het standpunt dat RSG (en daarmee Roto en [Grafische Projecten]) geen eenzijdige wijzigingsbevoegdheid heeft en dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden niet voldoet aan de eisen die daaraan door de Hoge Raad zijn gesteld in de arresten Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet (HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 en HR 11 juli 2008, JAR 2008/204).

Roto en [Grafische Projecten] daarentegen zijn van mening dat het afschaffen van de jubileumuitkeringen past binnen de gelaagde structuur van de Grafimedia CAO. De afschaffing van de jubileumuitkeringen per 1 juni 2011 is op de in de CAO voorgeschreven wijze en in overleg met de COR tot stand gekomen. Bovendien geven Roto en [Grafische Projecten] aan ervan overtuigd te zijn dat de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde tevens de door de Hoge Raad geformuleerde toets en belangenafweging kan doorstaan. Roto en [Grafische Projecten] zijn dan ook van mening dat de vorderingen van de werknemers dienen te worden afgewezen.”

De kantonrechter heeft geoordeeld dat in de CAO, waaraan de werknemers kennelijk zijn gebonden op grond van het onder artikel 1.4.6. lid 4 bepaalde, een wijzigingsbeding in de zin van artikel 7: 613 BW is opgenomen, doch dat RSG niet de op grond van de CAO vereiste instemming had van de COR voor het afschaffen van de jubileumregeling. De RSG was daarom niet bevoegd om op grond van de door haar aan de wijziging ten grondslag gelegde CAO-bepaling de jubileumuitkering eenzijdig af te schaffen, terwijl voor het overige niet van een wijzigingsbeding is gebleken.

Roto en [Grafische Projecten] kunnen zich volgens de kantonrechter ook niet - onder verwijzing naar de toepasselijke jurisprudentie van de Hoge Raad - met vrucht beroepen op de artikelen 7: 611 en 6: 248 BW, nu zij op grond van de CAO de mogelijkheid hebben om een eenzijdige wijziging te bewerkstelligen mits zij toestemming hebben van de COR en zij overigens niet hebben voldaan aan de zorgvuldigheidseisen als goed werkgever door geen overleg te voeren met de individuele werknemers.

Nu niet was voldaan aan de formele eisen die aan een wijziging van een bedrijfseigen regeling zijn verbonden, kwam de kantonrechter niet toe aan de inhoudelijke toets of Roto en [Grafische Projecten] een zodanig zwaarwichtig belang hebben bij de wijziging dat het belang van de individuele werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemers toegewezen, zulks met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

Nieuwe feiten

- Nadat de vonnissen waarvan beroep zijn gewezen heeft RSG met de COR overeenstemming bereikt over een overgangsregeling omtrent de afschaffing van de jubileumuitkeringen. Deze regeling is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst d.d. 19 december 2012 (prod. 20 mvg) en luidt – voor zover van belang:

“1. De regeling inzake de Jubileumuitkering komt met terugwerkende kracht per 1 juni 2011 te vervallen. Inzake de jubileumuitkering zal de volgende overgangsregeling van kracht zijn tussen 1 juni 2011 tot en met 31 mei 2014. Gedurende deze overgangsperiode zullen werknemers met een 25 jarig dienstverband op de datum van dit jubileum een netto uitkering ontvangen van € 1.000,-- en werknemers met een 40 jarig dienstverband zullen op de datum van dit jubileum een netto uitkering ontvangen van € 1.500,--.

2. Deze regeling geldt met terugwerkende kracht per 1 juli [het hof leest: 1 juni] 2011 integraal voor alle werknemers van RSG.”

- Ingevolge deze regeling hebben [geintimeerde 1.], [geintimeerde 2.], [geintimeerde 3.], [geintimeerde 13.], [geintimeerde 4.], [geintimeerde 5.], [geintimeerde 6.], [geintimeerde 7.] en [geintimeerde 12.] recht op € 1.000,-- netto in verband met hun 25-jarig jubileum, hebben [geintimeerde 10.] en [geintimeerde 11.] recht op € 1.500,-- netto in verband met hun 40-jarig jubileum en hebben [geintimeerde 8.] en [geintimeerde 9.] geen recht op een jubileumuitkering.

- Deze regeling is niet door geïntimeerden geaccepteerd; zij houden vast aan de oude jubileumuitkering. De uitkeringen ingevolge de regeling zijn volgens Roto en [Grafische Projecten] betaald. [geintimeerde 4.] en [geintimeerde 10.] betwisten dat zij bedoelde uitkering hebben ontvangen.

Grief II

Met deze grief beogen Roto en [Grafische Projecten] om het geschil opnieuw aan het hof voor te leggen, met inachtneming van hetgeen na het vonnis waarvan beroep is overeengekomen tussen RSG en de COR (zie bij r.o. 4.1.3.)., te weten de inmiddels op 19 december 2012 bereikte overeenstemming tussen RSG en de COR over de afschaffing van de jubileumuitkering per 1 juni 2011 inclusief een overgangsregeling die geldt voor de periode van 1 juni 2011 tot en met 31 mei 2014. Dit is een rechtsgeldige decentrale afspraak in de zin van de CAO volgens Roto en [Grafische Projecten].

Roto en [Grafische Projecten] stellen daarbij dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat in de gelaagde structuur van de Grafimedia CAO een wijzigingsbeding in de zin van artikel 7: 613 BW is opgenomen.

[geintimeerde 13.] gaat ook uit van een dergelijk wijzigingsbeding (punt 7 mva).

De overige geïntimeerden gaan daar eveneens van uit (punt 13 mva).

Geen van de geïntimeerden heeft bestreden dat met de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2012 een rechtsgeldige decentrale afspraak in de zin van de CAO is gemaakt.

[geintimeerde 13.] (geïntimeerde 13) heeft betoogd dat met deze nieuwe regeling een uitvoerbaar bij voorraad vonnis wordt omzeild. De nieuwe regeling regardeert hem volgens hem niet omdat zijn vordering reeds opeisbaar was op 6 oktober 2011.

[geintimeerde 13.] heeft verder betoogd dat de redelijkheid en billijkheid, het zorgvuldigheidsbeginsel en het gerechtvaardigd vertrouwen (artikel 7: 611 BW jo. artikel 6: 248 BW) zich ertegen verzetten dat Roto zich met terugwerkende kracht op de nieuwe regeling beroept.

4.3.3.1. Het hof verwerpt het eerst vermelde betoog. Het is immers toegestaan om in hoger beroep een novum in de zin van een verandering van omstandigheden na de behandeling in eerste aanleg aan te dragen. Dat - in de ogen van [geintimeerde 13.] - zijn vordering reeds voor het sluiten van de nieuwe regeling opeisbaar was, doet niet ter zake. In hoger beroep kan immers ook een opeisbare vordering, die bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis was toegewezen alsnog worden afgewezen.

Ook het tweede betoog van [geintimeerde 13.] wordt verworpen. Met de nieuwe regeling heeft Roto klaarblijkelijk het door de kantonrechter geconstateerde gebrek, te weten het ontbreken van de vereiste instemming van de COR met de eerdere regeling, willen repareren. Dat bij de nieuwe regeling dezelfde ingangsdatum is gehanteerd als bij de eerdere regeling is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te kwalificeren als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het gerechtvaardigd vertrouwen.

De overige geïntimeerden (1 t/m 12) hebben betoogd dat Roto en [Grafische Projecten] slechts een beroep op de eenzijdige wijziging/de nieuwe regeling kunnen doen als zij een zodanig zwaarwichtig belang bij de wijziging hebben dat het belang van de werknemers (geïntimeerden), dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Het hof overweegt als volgt.

Alle partijen gaan er in hoger beroep vanuit dat de CAO een wijzigingsbeding in de zin van artikel 7: 613 BW bevat en dat de nieuwe regeling aldus moet worden getoetst. Partijen refereren daarbij kennelijk aan hetgeen daartoe door de kantonrechter in rov. 4.6. van het bestreden vonnis is geoordeeld.

Het hof is echter voorshands van oordeel dat een dergelijke uitleg niet strookt met hetgeen daartoe in artikel 1.4.4. t/m 1.4.6. van de cao is bepaald, mede op grond van het volgende.

De bij het sluiten van de CAO betrokken partijen hebben, gelet op het bepaalde in artikel 1.4.4. lid 1 van de cao, de afspraak gemaakt dat decentraal, in een akkoord tussen de werkgever en de werknemers in een bepaalde onderneming, nadere invulling zal/kan worden gegeven aan bepalingen in de CAO, waaronder blijkens de in artikel 1.4.4. lid 2 van de cao genoemde bedrijfseigen regelingen als bedoeld in artikel 1.2.4. van de CAO. Niet in geschil is tussen partijen dat de jubileumuitkering een bedrijfseigen regeling is.

In de CAO is in artikel 1.4.4. lid 6 verder bepaald dat decentrale afspraken bindend zijn voor werkgever en werknemer indien zij tot stand zijn gekomen op de voorgeschreven wijze. Niet in geschil is tussen partijen dat de in de CAO voorgeschreven procedure bij de nieuwe regeling inzake de jubileumuitkering is gevolgd.

Dit betekent dat de nieuwe regeling als gebaseerd op en voortvloeiend uit de CAO in de vorenbedoelde zin bindend is voor geïntimeerden. De in die CAO vastgelegde regeling creëert aldus geen bevoegdheid voor de werkgever om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te kunnen wijzigen, maar vormt een aanvulling op die CAO en maakt daarvan aldus tevens onderdeel uit, in die zin dat de bij die CAO betrokken onderhandelingspartners op het niveau van een onderneming hun bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen nadere afspraken te maken overlaten aan de onder de werkingssfeer van de cao vallende onderneming enerzijds en de werknemersvertegenwoordiging in die onderneming anderzijds.

Een toets van deze nadere (in de CAO geoorloofde) afspraak tussen werkgever en werknemers op basis van artikel 7: 613 BW is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook niet aan de orde.

Daarbij wordt opgemerkt dat de situatie in het door de kantonrechter genoemde arrest HR 18 maart 2011, JAR 2011, 108 een andere was, aangezien in de, in die uitspraak aan de orde zijnde collectieve regeling, anders dan in de onderhavige zaak, geen sprake was van een vrijgelaten gebied waarin decentraal afspraken konden worden gemaakt, maar waarin het ging om een in de collectieve regeling opgenomen voorwaarde waaraan het in die regeling opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding diende te voldoen.

Aangezien deze benadering een andere is dan die waarop partijen zich in hun stellingname tot nu toe baseren, stelt het hof partijen, Roto en [Grafische Projecten] als eersten, in de gelegenheid zich over het in r.o. 4.4. overwogene uit te laten.

Grief I

Met grief I maken Roto en [Grafische Projecten] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de eerdere regeling. Volgens de kantonrechter is - kort samengevat - gesteld noch gebleken dat tussen RSG en de COR overeenstemming bestond over het beëindigen van de jubileumuitkering, waarbij de kantonrechter het bewijsaanbod van Roto en [Grafische Projecten] verwierp.

Bij het hof is de vraag gerezen welk belang Roto en [Grafische Projecten] hebben bij deze grief gelet op de intussen overeengekomen nieuwe regeling, waaraan overigens inmiddels door Roto en [Grafische Projecten] (grotendeels) uitvoering is gegeven. De rechtsvraag die in hoger beroep voorligt, zie grief II, lijkt uitsluitend de nieuwe regeling te betreffen, waarop Roto en [Grafische Projecten] hun vordering in hoger beroep kennelijk hebben gebaseerd.

Roto en [Grafische Projecten] kunnen zich hierover uitlaten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.