Rb. Amsterdam, 28-04-2010, nr. 317789 / HA ZA 05-1645

Eisers vorderen, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. gedaagden en [gedaagde 4] hoofdelijk veroordeelt om aan DDM te betalen een bedrag van EUR 656.039,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2000 tot aan de dag van algehele voldoening;

gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan DDM te betalen een bedrag van EUR 597.956,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2001 tot aan de dag van algehele voldoening;

gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan MHC te betalen een bedrag van EUR 124.715,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot aan de dag van algehele voldoening;

gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan MBS te betalen een bedrag van EUR 1.917.235,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot aan de dag van algehele voldoening;

gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan Tech Data te betalen een bedrag van EUR 678.275,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot aan de dag van algehele voldoening;

gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan Toshiba te betalen een bedrag van EUR 166.612,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot aan de dag van algehele voldoening;

voor recht verklaart dat gedaagden jegens [eiser 6] op grond van artikel 2:139 BW althans 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser 6] geleden heeft als gevolg van de misleidende voorstelling van zaken die door de jaarrekening en het jaarverslag 2000 en de halfjaarcijfers 2000 van CSS Holding NV is gegeven van de (geconsolideerde) financiële toestand van de vennootschap en gedaagden hoofdelijk veroordeelt om deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan [eiser 6] te vergoeden;

gedaagden en [gedaagde 4] beveelt op de voet van artikel 162 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de boeken en bescheiden van ACP(H) die ten grondslag liggen aan de jaarrekening 2000/2001 over te leggen;

I. gedaagden en [gedaagde 4] , althans gedaagden, hoofdelijk veroordeelt in de door eisers gemaakte buitengerechtelijke kosten van EUR 53.520,37 exclusief btw, alles met hoofdelijke veroordeling van gedaagden en [gedaagde 4] in de kosten van dit geding.

Eisers stellen vorderingen te hebben op CSS SI en/of CSS Holding en spreken [gedaagde 4] en gedaagden aan in hun hoedanigheid van (oud-)bestuurder van CSS Holding en (indirect) CSS SI voor de schade die zij door de oninbaarheid van die vorderingen lijden. Volgens eisers zijn [gedaagde 4] en gedaagden voor die schade aansprakelijk op grond van artikel 2: 139 BW, althans uit hoofde van een door dezen jegens eisers gepleegde onrechtmatige daad. Zij stellen daartoe, samengevat, het volgende.

Gedaagden en [gedaagde 4] , althans gedaagden, hebben bewerkstelligd dat in de door CSS Holding gepubliceerde geconsolideerde jaarrekeningen en jaarverslagen over de jaren 1999, 2000 en 2001, alsmede in de door haar publiekelijk bekend gemaakte geconsolideerde halfjaarcijfers in de jaren 2000, 2001 en 2002 een misleidende voorstelling van zaken is gegeven van de (geconsolideerde) toestand van CSS Holding alsmede van de toestand van CSS SI.

De genoemde (half)jaarstukken geven geen getrouw, duidelijk en stelselmatig beeld van het vermogen. Gedaagden en [gedaagde 4] hebben in het bijzonder verbloemd dat grote verliezen zijn geleden, onder meer door een zeer grote vordering op ACP die onvolwaardig was op de balans te activeren. Als eisers op de hoogte waren geweest van de werkelijke financiële situatie van CSS Holding, zouden zij niet of op andere voorwaarden zaken hebben gedaan met CSS Holding en CSS SI, aldus nog steeds eisers. Eisers achten in het bijzonder ook de op 29 augustus 2002 gepubliceerde halfjaarcijfers 2002 misleidend en de bij die gelegenheid uitgesproken toekomstverwachtingen onverantwoord. Die halfjaarcijfers geven in het geheel geen aanleiding te veronderstellen dat een faillissement van CSS Holding en CSS SI aanstaande was, nu hierin melding wordt gemaakt van een groepsvermogen van € 28,9 miljoen en uitgegaan wordt van een bescheiden positief nettoresultaat in het tweede halfjaar, aldus eisers.

De specifieke verwijten ten aanzien van de financiële verslaglegging zullen hierna, onder 5, worden vermeld.

Eisers betogen voorts dat gedaagden namens CSS SI en CSS Holding verplichtingen zijn aangegaan terwijl zij wisten althans behoorden te weten dat deze vennootschappen niet of niet binnen een redelijke termijn in staat zouden zijn deze na te komen en de vennootschappen evenmin verhaal zouden bieden voor de schade die eisers daardoor zouden lijden.

Deze verplichtingen zijn volgens eisers aangegaan na een peildatum als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2001, JOR 2002/38 (Sobi-Hurks), als gevolg waarvan gedaagden (en [gedaagde 4] ) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.

Eisers baseren hun onder 3.2 vermelde vorderingen op CSS SI en/of CSS Holding op het volgende.

De vordering van DDM (A en B)

DDM stelt een vordering op grond van wanprestatie althans onrechtmatige daad te hebben op CSS Holding. Zij stelt dat gedaagden en [gedaagde 4] haar in september/oktober 2000 en, wat gedaagden betreft, nogmaals in november 2001 ertoe hebben bewogen om een deel van de kooprijs voor de aandelen in TBT te accepteren in de vorm van aandelen in CSS Holding. Als DDM had geweten van de werkelijke financiële situatie van CSS Holding in die perioden, dan had zij niet op dezelfde voorwaarden zaken gedaan en uitsluitend betaling in contanten aanvaard.

De vorderingen van MHC, Tech Data en Toshiba (C, E en F)

MHC, Tech Data en Toshiba stellen een vordering op CSS SI te hebben uit hoofde van verrichte leveranties. CSS Holding is op grond van de 403-verklaring hoofdelijk verbonden voor die vorderingen.

De vordering van MBS (D)

MBS stelt dat aan haar zijn overgedragen een zevental vorderingen van crediteuren van CSS SI uit hoofde van verrichte leveranties. Op grond van de 403-verklaring is CSS Holding hoofdelijk verbonden voor die vorderingen.

De vordering van [eiser 6] (G)

[eiser 6] stelt dat hij de onder 2.12. vermelde koop van aandelen in CSS Holding niet, althans niet tegen dezelfde prijs, met DDM had gesloten, indien hij had geweten van de werkelijke financiële situatie van CSS Holding, en dat hij op deze aankoop een verlies heeft gemaakt van EUR 432.196,98.

De vordering ex artikel 162 Rv (H)

Eisers voeren aan dat de jaarrekening 2000/2001 van ACPH tal van vragen oproepen, reden waarom zij verzoeken te bevelen dat gedaagden en [gedaagde 4] alle stukken die ten grondslag liggen aan die jaarrekening zullen overleggen.

Aangezien ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding twee van de vier gedaagden niet in Nederland woonden, staat allereerst ter beoordeling of de Nederlandse rechter bevoegd is en of het Nederlands recht van toepassing is.

Het standpunt van eisers dat de Nederlandse rechter zowel op grond van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EVEX) ten aanzien van [gedaagde 1] , als op grond van de Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-verordening) ten aanzien van [gedaagde 4] , rechtsmacht toekomt, wordt door de rechtbank onderschreven. Wat het toepasselijke recht betreft, is de rechtbank met partijen van oordeel dat de verwijten betreffende de jaarstukken van CSS Holding aan de hand van Nederlands recht en meer in het bijzonder artikel 2:139 BW moeten worden beoordeeld, nu CSS Holding een rechtspersoon naar Nederlands recht is. Voor het overige hebben eisers impliciet gekozen voor toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Gedaagden en [gedaagde 4] hebben daartegen geen verweer gevoerd en partijen hebben in hun processtukken steeds aansluiting gezocht bij het Nederlandse recht, zodat ook de rechtbank voor het overige van deze rechtskeuze uitgaat.

De rechtbank zal eerst ingaan op de vorderingen jegens [gedaagde 4] (A) en de vordering om gedaagden en [gedaagde 4] te bevelen stukken te overleggen (H). Daarna zullen de overige vorderingen worden besproken.

De vorderingen van DDM jegens [gedaagde 4] (A)

[gedaagde 4] voert als meest verstrekkend verweer aan dat DDM haar vorderingsrechten jegens hem heeft prijsgegeven met de onder 2.27 weergegeven verklaring van 14 juli 2004.

Eisers hebben deze stelling onweersproken gelaten, zodat tussen partijen vaststaat dat DDM haar recht om [gedaagde 4] in rechte te betrekken heeft prijsgegeven. Het verweer slaagt dus, en de vordering van DDM jegens [gedaagde 4] zal bij eindvonnis worden afgewezen.

De vordering op grond van artikel 162 Rv (H)

Het verzoek van eisers om gedaagden en [gedaagde 4] te bevelen de boeken en bescheiden van ACP(H) over te leggen op grond van het bepaalde in artikel 162 Rv is niet toewijsbaar. Ingevolge deze bepaling kan de rechter in de loop van een geding, op verzoek of ambtshalve, aan partijen of aan een van hen de openlegging bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften, die zij ingevolge de wet moeten houden, maken of bewaren. Deze bepaling biedt niet de mogelijkheid om gedaagden, die bestuurder zijn van CSS Holding en CSS SI, maar niet van ACP(H), te verplichten de administratie van ACP(H) open te leggen. Er zijn overigens ook geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan gedaagden geacht kunnen worden toegang te hebben tot de administratie van ACP(H). Integendeel, vast staat dat de curator het belang dat CSS SI had in ACPH inmiddels heeft vervreemd.

Indien en voor zover eisers zouden hebben willen betogen dat [gedaagde 4] , die de jaarrekening van ACPH over 2000 en 2001 heeft opgesteld, de daarin opgenomen gegevens nader dient toe te lichten, omdat op hem een verzwaarde stelplicht rust, faalt deze redenering op de grond dat het hiervoor onder 5.3 en 5.4 overwogene meebrengt dat van enige stelplicht van [gedaagde 4] geen sprake meer kan zijn.

De vorderingen jegens gedaagden (B-G)

De overige vorderingen van eisers zijn gebaseerd op twee grondslagen: i) de jaarstukken en tussentijdse cijfers van CSS Holding waren misleidend en ii) namens CSS SI zijn verplichtingen aangegaan op een moment dat duidelijk was of had moeten zijn dat CSS SI die verplichtingen niet zou kunnen nakomen.

Ad i) Misleidende jaarstukken en tussentijdse cijfers

Op grond van artikel 2:139 BW zijn bestuurders van een vennootschap aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap, gegeven in de jaarrekening, het jaarverslag of de tussentijdse cijfers. Niet iedere onjuistheid in de financiële verslaglegging moet zonder meer worden gekwalificeerd als misleiding in de zin van artikel 2:139 BW. Van misleiding is eerst sprake indien door de stukken en cijfers een wezenlijk scheve voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap. Voor aansprakelijkheid is voorts vereist dat een bestuurder die over voldoende inzicht en ervaring beschikt, weet of ernstig ermee rekening moet houden dat de onjuistheid in de stukken tot een misleidende voorstelling zal leiden.

De rechtbank zal eerst de belangrijkste verwijten van eisers aangaande de openbaar gemaakte (half)jaarstukken bespreken. Dat zijn:

a. de vordering van CSS Holding op ACP uit hoofde van de onder 2.7 vermelde achtergestelde geldlening is ten onrechte als volwaardig aangemerkt;

b.1. naast deze vordering uit achtergestelde geldlening had CSS per 30 juni 2006 nog een vordering op ACPH, groot EUR 24 miljoen, die eveneens afgeboekt had moeten worden;b.2. subsidiair, voor het geval juist is de stelling van gedaagden dat er onder vlottende activa per 30 juni 2002 niet een vordering op ACP van EUR 24 miljoen is opgenomen, maar wel een vennootschapsbelastinglatentie van ruim EUR 18 miljoen, was het misleidend om die latentie te activeren;

c. CSS Holding heeft ten onrechte in de halfjaarcijfers 2002 een bedrag van EUR 8,7 miljoen aan goodwill geactiveerd;

d. CSS heeft ten onrechte de brutomarge van bepaalde transacties als netto-omzet verantwoord (het zogenoemde netten);e. CSS heeft over 2000 en 2001 schulden van tientallen miljoenen ten onrechte niet in haar (half)jaarcijfers verantwoord.

Ad a. De lening van CSS Holding aan ACP

Eisers stellen dat CSS Holding ten onrechte haar achtergestelde vordering op ACP, oorspronkelijk groot EUR 14,5 miljoen niet (gedeeltelijk) reeds per ultimo 2000, althans uiterlijk per 30 juni 2002, heeft afgeboekt, nu deze vordering vanwege de materiële insolventie van ACP onvolwaardig was.

De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of een voorziening voor oninbaarheid getroffen had moeten worden, van belang zijn: (1) de voorwaarden van geldlening, (2) de solvabiliteit en (3) de liquiditeit van ACPH. Over ieder van deze drie factoren is vooralsnog onvoldoende informatie aan de rechtbank verstrekt.

ad (1)5.11. Partijen zijn het erover eens dat het een achtergestelde lening betreft, dus een lening die pas voldaan hoeft te worden als alle concurrente schuldeisers zijn betaald. Voor het overige stellen partijen de voorwaarden van geldlening niet te kennen. Meer in het bijzonder stellen zij niet te weten wat is overeengekomen ten aanzien van de opeisbaarheid en de mogelijkheid tot verrekening voor CSS Holding met een tegenvordering. Dit laatste zou van belang kunnen zijn, nu gedaagden zich op het standpunt stellen dat ACP(H) over tegenvorderingen beschikte en dat er ‘gesaldeerd’ per 30 juni 2002 niet een vordering op ACPH bestond, maar juist een schuld van ACPH. De rechtbank nodigt gedaagden in de eerste plaats uit zich specifieker over die tegenvorderingen van ACP(H) en de debiteur van die tegenvorderingen uit te laten. Naar de rechtbank begrijpt, betreft het namelijk enerzijds een tegenvordering uit hoofde van de activatransactie 2001 (zie onder 2.18) en komt de andere tegenvordering voort uit de in mei 2002 tot stand gekomen herfinanciering, waarbij APCH de door NMB Heller verstrekte geldlening heeft doorgeleend aan CSS SI (zie onder 2.21). Naar de rechtbank begrijpt, is de debiteur van deze beide tegenvorderingen CSS SI, wat de vraag oproept of verrekening met de vordering van CSS Holding uit hoofde van de achtergestelde geldlening mogelijk is.

Wat de voorwaarden van geldlening betreft, is bij gelegenheid van de pleidooien vastgesteld dat de hoofdovereenkomst verwijst naar een overeenkomst van geldlening die als bijlage 12 bij de hoofdovereenkomst is opgenomen. Partijen hebben deze overeenkomst van geldlening niet overgelegd. De rechtbank acht het van belang dat de desbetreffende overeenkomst wordt overgelegd. Nu het voor de hand ligt dat aan ieder van de vier partijen bij de hoofdovereenkomst ook bijlage 12 bij die overeenkomst ter hand is gesteld, komt het de rechtbank voor dat deze bijlage gevonden moet kunnen worden.

ad (2)

Voor de beoordeling van de inbaarheid van de lening is verder de solvabiliteit van ACP(H) van belang. Het enkele feit dat het eigen vermogen van ACPH direct na haar oprichting EUR 26,5 miljoen negatief was, naar hiervoor in 2.10 is vastgesteld, brengt – anders dan eisers hebben betoogd – niet mee dat ACPH niet in staat was haar schuld uit achtergestelde geldlening te voldoen, zeker niet omdat het negatieve eigen vermogen is ontstaan door de afboeking ineens van de goodwill, die ACP(H) niet daadwerkelijk heeft betaald, maar in de jaren 2001 tot en met 2005 zou gaan betalen in de vorm van korting op door ACP aan CSS te leveren diensten en de raamovereenkomst bovendien bepaalt (in artikel 8.4) dat de korting alleen wordt toegepast indien de operationele cash flow van ACPH dit toelaat. Ter beoordeling van de inbaarheid van de vordering op ACPH acht de rechtbank onder meer ook van belang of de koopprijs voor de door CSS SI aan ACP overgedragen activa en passiva niet te hoog was. De rechtbank verlangt op dit punt een nadere toelichting. De fairness opinion van [accountantsbureau] (zie 2.11) biedt om een aantal redenen onvoldoende houvast. In de eerste plaats is de waarderingsmarge die daarin wordt genoemd (gesproken wordt van een waarde tussen de EUR 3 miljoen en 10 miljoen) erg ruim. Bovendien hebben partijen niet aangegeven in hoeverre de betaalde koopprijs bij deze waardering aansluit. De waardering is immers gegeven uitgaande van een onderneming die vrij is van schulden en liquide middelen. De rechtbank is niet geïnformeerd over de omvang van de schulden en liquide middelen die aan ACP zijn overgedragen. En tot slot ziet de fairness opinion, naar gedaagden hebben erkend, alleen op de logistieke diensten, terwijl ook andere activiteiten naar ACP zijn overgegaan. Nu vast staat dat bij die andere activiteiten het merendeel van de werknemers van ACP betrokken was, valt niet uit te sluiten dat zij een negatieve waarde vertegenwoordigden. [accountantsbureau] heeft noch de activa en passiva noch de resultaten van die andere activiteiten in haar waardering betrokken. De rechtbank is vooralsnog dan ook niet in staat te beoordelen of de koopprijs die ACP heeft betaald voor de onderneming die zij van CSS SI heeft gekregen, wellicht te hoog was.

Aan het rapport van ABN AMRO Corporate Finance van januari 2001 hecht de rechtbank in dit verband geen waarde, reeds omdat het vermeldt dat het niet een waardering inhoudt van aandelen of ondernemingen van de vennootschap en dat ABN AMRO de gegevens die de vennootschap aan haar heeft verschaft niet heeft nagegaan.

Aan het rapport van de Rabobank uit februari 2000 gaat de rechtbank in dit verband ook voorbij, nu gedaagden bij pleidooi hebben gesteld dat zij niet naar dit rapport hebben verwezen ter staving van de waarde van ACP in 2001 en 2002 (pleitnota, nr. 6.9.2).

Eisers hebben er voorts op gewezen dat de in de fairness opinion vastgestelde waarde grotendeels is toegerekend aan het SAP-systeem. Volgens eisers kan dit systeem echter niet zonder toestemming van SAP worden overgedragen. Dat het systeem niet daadwerkelijk is overgedragen, zou volgens eisers ook daaruit blijken dat ACPH op 30 juni 2001 zelf een licentieovereenkomst met SAP heeft gesloten. Gedaagden hebben dit betoog gemotiveerd bestreden en daarbij onderscheid gemaakt tussen de licentie (het recht op toegang tot de SAP-software), die niet zonder toestemming van SAP kan worden overgedragen, en de door CSS SI met behulp van de SAP-software ontwikkelde applicaties van die software. Gedaagden stellen dat uitsluitend die applicaties zijn overgedragen en dat zulks zonder toestemming van SAP mogelijk was, althans dat SAP daarmee bekend was en daartegen nooit bezwaar heeft gemaakt. Dit betoog is bij pleidooi (pleitnota van eisers, nr. 13) niet voldoende gemotiveerd bestreden, zodat de rechtbank aan het standpunt van eisers dienaangaande voorbijgaat.

ad (3)

Eisers hebben gesteld dat het actief van ACP ternauwernood voldoende was om de kortlopende schulden te voldoen, terwijl een deel van de activa niet liquide te maken was. Eisers stellen voorts dat er grote operationele verliezen waren bij ACP in 2000 en 2001. Zo was het resultaat bij ACP volgens eisers in het derde kwartaal van 2000 EUR 5,5 miljoen negatief. Dit resultaat kan volgens eisers worden afgeleid uit de mutatie in de post rekening-courant CSS SI en ACP op de balans van ACP per 30 september 2000 ten opzichte van de balans per 30 juni 2000. Gedaagden hebben deze balansen opgesteld aan de hand van de staat van activa en passiva per respectievelijk 30 september 2000 en per 30 juni 2000 (bijlage 11A bij de hoofdovereenkomst). Gedaagden betwisten dat bij APC in 2000 en 2001 grote operationele verliezen zijn geleden. Zij betwisten dat de genoemde mutatie van de rekening-courant informatie verschaft over het door ACP behaalde resultaat. Eisers hebben hier tegenover gesteld dat in deze balansen een post eigen vermogen ontbreekt en de post rekening-courant daarin als sluitpost fungeert. Eisers wijzen er voorts op dat ook in de raamovereenkomst (zie 2.9) gesproken wordt over verliezen over 2000 en 2001 en dat de verliezen van ACP zouden kunnen blijken uit de staat van baten en lasten van de ACP-activiteiten per 30 juni 2000 (bijlage 11B van de hoofdovereenkomst, zie 2.7), die niet in het geding is gebracht. De rechtbank is van oordeel dat het bij deze stand van het debat op de weg van gedaagden ligt hun standpunt nader toe te lichten en te documenteren. De rechtbank zal dat hieronder (in 5.28) nader motiveren. Gedaagden dienen inzichtelijk te maken wat het verloop van de rekening-courant tussen CSS SI en ACP is geweest in de periode van 1 januari 2000 tot 13 november 2002. Daarnaast dient de staat van baten en lasten per 30 juni 2000 (bijlage 11B) en per 7 december 2000 (de leveringsdatum) in het geding te worden gebracht.

De stelling ten slotte dat de lening ten onrechte onder de vlottende activa in plaats van de vaste activa is opgenomen, behoeft geen bespreking, nu gesteld noch gebleken is dat dit heeft geleid tot een misleidende voorstelling waaruit voor eisers schade kan zijn voortgevloeid.

Ad b.1. Is de vordering op ACPH per 30 juni 2002 gestegen tot 40 miljoen?

Volgens eisers is in de geconsolideerde cijfers per 30 juni 2002 een vordering op ACPH opgenomen van EUR 40 miljoen, die volgens eisers geheel had moeten worden afgeboekt wegens oninbaarheid. Het betreft hier volgens eisers enerzijds de vordering uit achtergestelde geldlening, die per 30 juni 2002 inclusief rente EUR 16,366 miljoen bedroeg, en anderzijds een vordering van EUR 24 miljoen, waaromtrent zij opheldering wensen. Dat een vordering van EUR 24 miljoen op APCH in de geconsolideerde cijfers per 30 juni 2002 is opgenomen, leiden eisers af uit het eerste concept van het Limited Review Memorandum (zie onder 2.23). Gedaagden stellen dat het vermelden van een vordering op ACP van EUR 24 miljoen in het eerste concept op een vergissing berustte en dat deze vergissing in het tweede concept is hersteld. Volgens hen heeft de accountant waarschijnlijk de vordering van ACPH op CSS SI van EUR 24 miljoen uit hoofde van de in mei 2002 verstrekte geldlening abusievelijk aangemerkt als vordering van CSS SI op ACPH. ACPH had volgens gedaagden per 30 juni 2002 gesaldeerd een vordering van ruim EUR 8 miljoen op CSS, zijnde het saldo van de schuld uit achtergestelde geldlening, op dat moment circa EUR 16 miljoen groot, en de vordering wegens de in mei verstrekte geldlening, groot EUR 24 miljoen.

Het geschil tussen partijen betreft de vraag hoe de post ‘overige vorderingen en overlopende activa’ van EUR 37,371 miljoen is samengesteld. Een cijfermatige specificatie daarvan wordt in de toelichting op de cijfers niet gegeven.

Gedaagden stellen dat deze post als volgt kan worden gespecificeerd:

rekening-courant ACP: - 364

latentie vennootschapsbelasting: 18.832

te ontvangen converteerbare lening 1.636

nog te factureren omzet 4.656

te claimen atlasprojecten fabrikanten 397

overlopende activa 12.214

Totaal 37.371

Eisers hebben naar het oordeel van de rechtbank terecht om een onderbouwing van deze specificatie gevraagd. De verklaring die gedaagden geven voor het verschil tussen het eerste en het tweede concept, te weten dat het waarschijnlijk om een vergissing van de accountant gaat, volstaat naar het oordeel van de rechtbank niet. Allereerst is de opmerking van de accountant over de volwaardigheid van de vordering van EUR 24 miljoen niet goed te verklaren als het om een vergissing als gesteld zou gaan. Verder is niet goed voorstelbaar dat de omvang van de totale post ‘overige vorderingen en overlopende activa’ in beide concepten hetzelfde is, hoewel de bestanddelen waaruit die post bestaat in het eerste concept andere zouden zijn dan in het tweede concept. Tot slot wordt de toename van de bewuste post in het eerste concept in verband gebracht met de verwerking van de crediteuren ACPH in de balans van CSS Holding. De overname van de crediteuren en debiteuren (inclusief bevoorschotting) van ACPH heeft in augustus 2002 met ingang van 1 januari 2002 plaatsgevonden en deze overname moet dus voor het eerst in de halfjaarcijfers 2002 zichtbaar zijn geworden. Tussen partijen is niet in geschil dat de overgenomen crediteuren de overgenomen debiteuren (na aftrek van de bevoorschotting) met ongeveer EUR 20 miljoen (repliek nr. 116 en dupliek nr. 8.44), althans met ongeveer EUR 16 miljoen (pleitnota gedaagden nr. 6.9.7), overtroffen, wat betekent dat de overname tot een vordering in die orde van grootte op ACPH moet hebben geleid. Ook daarom is de door gedaagden gegeven verklaring voor het verschil tussen de concepten niet toereikend. Gedaagden zullen de door hen gegeven (kennelijk aan de administratie van CSS Holding ontleende) specificatie van de bewuste post derhalve moeten onderbouwen.

De discussie over de omvang van de vordering van CSS op ACPH per 30 juni 2002 hangt, naar de rechtbank begrijpt, samen met de vraag of juist is het door gedaagden (in onderdeel 4.3 van de conclusie van dupliek) gegeven overzicht van de vorderingen en schulden per ultimo 2001 tussen CSS (SI en Holding tezamen) enerzijds en ACPH anderzijds. In dat overzicht is een schuld van CSS aan ACPH van EUR 16,209 miljoen opgenomen. De herkomst van deze laatste post is onduidelijk. Naast deze post worden in genoemd overzicht afzonderlijk vermeld de vordering uit achtergestelde geldlening (op dat moment groot EUR 15,652 miljoen) en de schuld uit hoofde van de in mei 2002 door ACPH aan CSS SI verstrekte geldlening. Eisers hebben bij pleidooi opheldering over de eerstgenoemde schuld aan ACPH van EUR 16,209 miljoen gevraagd. Deze schuld aan ACPH komt niet meer voor in de halfjaarcijfers per 30 juni 2002.

De rechtbank heeft hiervoor reeds geoordeeld dat zij inzage wenst in het verloop van de rekening-courant tussen CSS SI en ACP(H). Nu gedaagden hier een rekening-courantverhouding presenteren tussen CSS en ACP(H), zullen zij ook in het verloop daarvan inzage moeten verschaffen. Aan de hand daarvan zullen bovengenoemde stellingen nader moeten worden beoordeeld.

Voor de vraag of de per 30 juni 2002 geactiveerde vordering van CSS op ACPH volwaardig was, geldt mutatis mutandis hetgeen hiervoor in 5.10 en volgende is overwogen. De rechtbank heeft ook hier behoefte aan nadere informatie.

Nagegaan zal moeten worden in hoeverre verrekening van de vordering op ACPH mogelijk is met de schuld(en) aan ACPH, waarvoor naast de overeenkomst van geldlening mogelijk ook de identiteit van de schuldenaar en schuldeiser relevant zijn.

De rechtbank stelt voorts vast dat [accountantsbureau] in haar Limited Review Memorandum voor de volwaardigheid van de vordering uit achtergestelde geldlening per 30 juni 2002 de waarde van de deelneming van ACPH in Proclare bepalend achtte. Door geen van partijen is bestreden dat die vordering in ieder geval niet volwaardig is als de deelneming in Proclare ernstig zou zijn overgewaardeerd. Deze deelneming is in de cijfers van ACPH per ultimo 2001 gewaardeerd op EUR 28,5 miljoen. De rechtbank acht de stelling van gedaagden dat dit een reële waarde is, vooralsnog onvoldoende gemotiveerd in het licht van het debat tussen partijen. Vast staat immers dat KPN, de andere aandeelhouder van Proclare, haar deelneming in 2002 heeft afgewaardeerd tot nihil. Vast staat ook dat Proclare over de periode van 2002 tot en met 2006 een cumulatief verlies van meer dan EUR 5 miljoen heeft geleden. Weliswaar sluit dit laatste op zichzelf niet uit dat men in 2002 goede verwachtingen mocht hebben ten aanzien van de over deze jaren te behalen resultaten; dat dit in concreto ook zo was, is door gedaagden niet voldoende toegelicht, mede in het licht van het vaststaande feit dat de internethausse in 2001 duidelijk op zijn retour was en er een dalende trend in de omzet in hardware was. Voorts vindt de waardering op een bedrag van EUR 28,5 miljoen geen steun in enig accountantsrapport. De accountantsverklaring vermeld in 2.15 kan niet als zodanig gelden, omdat daarin slechts is verklaard dat de inbreng van ACPH in Proclare ten minste EUR 50.000,= waard was. Het onder 2.14 vermelde due diligence rapport van [accountantsbureau] van 24 juli 2001 kan evenmin als zodanig gelden, nu daarin slechts wordt vermeld welke waardering partijen zijn overeengekomen. De fairness opinion van 30 maart 2001 gaat voorts van een veel lagere waarde van de door ACPH in Proclare ingebrachte activiteiten uit. Daarbij komt dat, naar gedaagden zelf stellen, de omzet in hardware na het uitbrengen van dat rapport hard verder is gedaald. De vooruitzichten van de onderneming die in Proclare is ingebracht zijn daarmee verslechterd. De stelling van gedaagden dat de waardering van de inbreng van ACPH in Proclare wel reëel moet zijn, omdat aangenomen mag worden dat KPN zich uit eigen belang zou hebben verzet tegen een overwaardering van de inbreng van ACPH, gaat niet op, omdat niet valt uit te sluiten dat de door KPN ingebrachte activiteiten in dezelfde mate werden overgewaardeerd, in welk geval van benadeling van KPN geen sprake zou zijn geweest. Bovendien zijn KPN en ACPH een afrekening overeengekomen op basis van een herwaardering van hun respectieve inbreng na verloop van tijd, voor welke herwaardering de daadwerkelijk door Proclare genoten inkomsten bepalend zouden zijn. Het feit dat KPN akkoord is gegaan met de (voorlopige) waardering van de door ACPH ingebrachte activiteiten op een bedrag van EUR 24,5 miljoen, zegt dus niets, nog daargelaten dat de waardering van de deelneming van ACPH in Proclare per ultimo 2001 dit bedrag nog met EUR 4 miljoen oversteeg.

Ad b.2. Subsidiair: de fiscale latentie per 30 juni 2002

Voor het geval de in 5.18 weergegeven specificatie van de post ‘overige vorderingen en overlopende activa’ juist zou zijn, stellen eisers, derhalve subsidiair, dat de daarin opgenomen vennootschapsbelastinglatentie van EUR 18,832 miljoen niet (volledig) geactiveerd had mogen worden in de gegeven omstandigheden. In de toelichting op deze post schrijft [accountantsbureau] dat het ‘gegeven de huidige financiële situatie’ de vraag is of deze actieve latentie gerealiseerd kan worden c.q. op dit moment volwaardig is.

Daarbij dient als uitgangspunt gehanteerd te worden dat verliescompensatie in 2002 in de tijd onbeperkt mogelijk was.

De rechtbank is van oordeel dat gedaagden hun stelling nader zullen moeten onderbouwen dat zij eind augustus redelijkerwijs nog geen rekening hoefden te houden met een faillissement van CSS Holding. Zij overweegt daartoe als volgt. Het korte tijdsverloop tot het aanvragen van de surseance van betaling voor CSS – iets meer dan twee maanden – maakt die stelling op voorhand niet erg aannemelijk. Gedaagden stellen dat de surseance de enige uitweg was toen bleek dat de banken geen (verdere) financiering wilden verstrekken, maar dienaangaande heeft commissaris [naam] in de vergadering van de raad van commissarissen van 27 augustus 2002 reeds opgemerkt: “Ik denk dat we als CSS weinig keus hebben, het water staat tot aan de lippen en we staan met de rug tegen de muur, dus mijns inziens geen keus.” De stelling van gedaagden dat zij eind augustus 2002 in redelijkheid nog konden uitgaan van een gematigd positief resultaat voor het tweede semester van 2002 doet aan een en ander niet af, omdat die stelling, naar hieronder zal blijken, in het licht van het debat tussen partijen ook onvoldoende is gemotiveerd.

Afhankelijk van het nadere debat van partijen over deze punten, zal de rechtbank uiteindelijk mogelijk een deskundigenbericht behoeven over de vraag of eind augustus 2002 een activering van de belastinglatentie van ruim EUR 18 miljoen in overeenstemming was met de in artikel 2:362 lid 1 BW gegeven en destijds geldende maatstaf.

Ad c. De geactiveerde goodwill van EUR 8,7 miljoen in de cijfers per 30 juni 2002

Eisers stellen dat het geconsolideerd eigen vermogen van CSS Holding in de halfjaarcijfers 2002 kunstmatig is verhoogd door een bedrag van EUR 8,7 miljoen, dat in 2002 in het kader van zogenoemde earn-out-regelingen voor eerder verworven ondernemingen is betaald, als goodwill te activeren, terwijl CSS SI (en daarmee CSS Holding, die voor CSS SI een 403-verklaring had afgelegd) reeds in grote financiële problemen verkeerde. Eisers wijzen erop dat het hier een stelselwijziging betreft, omdat tot dat moment betaalde goodwill op verworven ondernemingen altijd direct ten laste van het (geconsolideerde) eigen vermogen van CSS Holding was gebracht. Gedaagden voeren aan dat de stelselwijziging het gevolg was van een verwachte wetswijziging, die activering zou eisen, en dat bovendien de International Accounting Standards haar schaduwen vooruit wierp.

Naar het oordeel van de rechtbank was de stelselwijziging, die in de toelichting naar behoren is verduidelijkt, op zichzelf geoorloofd.

Met eisers is de rechtbank echter van oordeel dat onduidelijk is waarop de waardering van deze post is gebaseerd. De rechtbank wenst hierover nader te worden geïnformeerd. Ook op dit punt zal uiteindelijk mogelijk een deskundigenbericht noodzakelijk zijn.

Ad d. Het netten

Eisers stellen dat CSS Holding de omzet in haar jaarrekeningen en halfjaarcijfers op onjuiste wijze heeft verantwoord door op een deel van de hardwaretransacties het systeem van ‘netten’ toe te passen. Hierbij worden niet de gehele omzet en de kosten verbonden aan het realiseren daarvan verantwoord, maar slechts de behaalde brutomarge. Het netten beïnvloedt weliswaar niet het resultaat of het eigen vermogen van de vennootschap, maar wel haar solvabiliteit, doordat de verhouding van het eigen vermogen afgezet tegen het balanstotaal erdoor wordt verbeterd. Daardoor zou een misleidende voorstelling van zaken kunnen worden gecreëerd.

Partijen zijn het erover eens dat netten is toegestaan voor die transacties waarbij CSS SI optrad als tussenpersoon althans daarmee gelijk te stellen was. De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (Raad van Tucht) heeft in zijn uitspraak van 19 december 2006 in de zaak die de Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie heeft gevoerd tegen twee registeraccountants van Deloitte geoordeeld dat CSS het systeem van netten ten onrechte heeft toegepast. De Raad van Tucht heeft daartoe onder meer overwogen dat ter zitting is erkend dat de garantieverplichtingen met betrekking tot de geleverde producten op CSS rustten. Gedaagden hebben gesteld dat zij niet op de zitting van de Raad van Tucht aanwezig waren, dat het bestaan van garantieverplichtingen voor CSS ten onrechte door de accountants is erkend en dat inmiddels hoger beroep is ingesteld van de uitspraak van de Raad van Tucht.

De rechtbank zal het oordeel over de vraag of het systeem van netten (al dan niet in combinatie met andere onjuistheden in de cijfers van CSS Holding) tot een misleidende voorstelling heeft geleid waardoor eisers schade kunnen hebben geleden, aanhouden. De rechtbank verzoekt partijen hun stellingen hieromtrent nader toe te lichten.

De rechtbank overweegt reeds nu dat de omstandigheid dat in de toelichting op de (half)jaarcijfers is vermeld dat sprake is van netten, nog niet maakt dat van misleiding geen sprake kan zijn. In de toelichting wordt immers de indruk gewekt dat het netten is toegestaan, en de vraag is of dat zo is.

Ad e. Zijn schulden van tientallen miljoenen in 2000 en 2001 niet verantwoord?

Vast staat dat de handelsvorderingen en handelsschulden die verbonden waren aan de door ACP en ACPH uitgeoefende activiteiten in 2000 en 2001 noch in de (geconsolideerde) jaarcijfers van ACPH, noch in die van CSS Holding zijn opgenomen. De in deze procedure te beantwoorden vraag is of CSS Holding deze vorderingen en schulden in haar cijfers had moeten opnemen. Vast staat dat de schulden de vorderingen (na aftrek van de bevoorschotting) met circa EUR 20 miljoen overtroffen.

De rechtbank stelt voorop dat CSS Holding deze schulden en vorderingen in beginsel (tenzij het systeem van netten zou mogen worden toegepast) in haar balans had moeten opnemen indien en voor zover CSS SI op de balansdatum de rechthebbende op de vorderingen ofwel de debiteur van de schulden was. Vraag is derhalve tot wiens vermogen de vorderingen en schulden op de balansdatum behoorden.

Ziet de rechtbank het goed – de discussie tussen partijen op dit punt is als gevolg van steeds wisselende standpunten niet erg helder geweest – dan dient hierbij een onderscheid te worden gemaakt tussen de vorderingen en schulden die reeds bestonden op 7 december 2000, de datum waarop een gedeelte van de onderneming van CSS SI aan ACP is verkocht, en de vorderingen en schulden die daarna zijn ontstaan.

Ten aanzien van de eerste categorie hebben eisers, naar de rechtbank begrijpt, bij pleidooi bestreden dat de overdracht van de vorderingen en schulden door CSS SI aan ACP in juridische zin heeft plaatsgevonden. Eisers wijzen er immers op dat gedaagden bij antwoord erkennen dat de juridische overdracht van die posten nooit heeft plaatsgevonden. Hierbij is relevant dat naar het in 2000 geldende recht voor overdracht van een schuld nog mededeling van de overdracht aan de debiteur was vereist. Voor overdracht van een schuld was en is voorts de toestemming van de schuldeiser vereist.

De rechtbank zal gedaagden in de gelegenheid stellen op dit punt te reageren, maar merkt nu reeds op dat het belang van deze kwestie naar haar voorlopig oordeel beperkt is. Naar haar voorlopig oordeel moet ervan worden uitgegaan dat, als juist zou zijn dat de vorderingen en schulden die krachtens de hoofdovereenkomst zijn verkocht aan ACP vervolgens niet aan ACP zijn overgedragen (omdat er geen mededeling aan de schuldenaar is gedaan respectievelijk geen toestemming van de schuldeiser is verkregen), de verkochte vorderingen weliswaar geactiveerd hadden moeten blijven, maar daartegenover een passivering had moeten plaatsvinden van de met de verkoop van de vorderingen corresponderende schuld aan ACP (te weten tot afdracht van al hetgeen op de vorderingen zou worden betaald); en de verkochte schulden weliswaar aan de passiefzijde van de balans waren blijven staan maar daartegenover een vordering op ACP geactiveerd had moeten worden (te weten de vordering tot betaling aan CSS SI van hetgeen CSS SI op die schulden betaalt). Het mogelijk ten onrechte niet opnemen van de op 7 december 2000 verkochte schulden kan dus slechts – naar het voorlopig oordeel van de rechtbank – tot een balansverkorting hebben geleid die de solvabiliteit van CSS Holding per ultimo 2000 mogelijk positief heeft beïnvloed. Dat hiervan nog een invloed van betekenis op de solvabiliteit van CSS Holding per ultimo 2001 is uitgegaan, komt vooralsnog niet aannemelijk voor, nu het waarschijnlijk uitsluitend om kortlopende schulden en vorderingen zal gaan.

Wat de tweede categorie van vorderingen en schulden betreft, ontstaan na 7 december 2000, hebben eisers bij repliek gesteld dat gedaagden de leveranciers van hardware ook na 7 december 2000 hun facturen lieten sturen aan CSS SI, waarmee zij schuldeiser van CSS SI werden. Dit betoog is bij dupliek ten dele weersproken. Onder verwijzing naar onder meer de raamovereenkomst hebben gedaagden betoogd dat in het normale geval ACP de contractspartij van de leveranciers van hardware was, maar dat CSS SI contractspartij bleef van een aantal leveranciers. Nu eisers dit niet hebben betwist, moet daarvan worden uitgegaan. De rechtbank verzoekt gedaagden opgave te doen van de omvang van de schulden per 31 december 2001 die CSS Holding niet in haar jaarrekening heeft verantwoord, hoewel zij wel de contractspartij van de leverancier was.

Ook hier geldt dat de correctie van de jaarrekening naar het voorlopig oordeel van de rechtbank alleen gevolgen heeft voor solvabiliteit van CSS Holding. Partijen kunnen zich over dit voorlopig oordeel uitlaten.

Verzwaarde stelplicht; nadere informatie

Zoals hiervoor overwogen, heeft de rechtbank op een aantal punten behoefte aan een nadere toelichting. Deze toelichting zal in de eerste plaats door gedaagden moeten worden verstrekt. Daarbij is van belang dat eisers in beginsel slechts kunnen beschikken over de openbaar gemaakte informatie betreffende de financiën van CSS, terwijl gedaagden als bestuurders moeten worden geacht van de relevante feiten op de hoogte te zijn. Dit leidt ertoe dat op gedaagden een verzwaarde stelplicht rust. Zij kunnen in dit geval niet volstaan met de enkele ontkenning van het door eisers gestelde. Gedaagden dienen hun stellingen van een voldoende feitelijke onderbouwing te voorzien teneinde eisers aanknopingspunten te bieden voor het leveren van bewijs. De rechtbank zal daarom gedaagden op de voet van artikel 22 Rv bevelen bij akte stukken in het geding te brengen en inlichtingen te verschaffen op de punten die nadere toelichting behoeven, waarna eisers hierop bij antwoordakte mogen reageren. Het betreft inlichtingen over:

Indien en voor zover gedaagden niet (meer) over die stukken (kunnen) beschikken, dienen zij dit gemotiveerd te onderbouwen. Overwogen wordt dat er geen reden is om op voorhand aan te nemen dat gedaagden in verband met het faillissement van CSS Holding en CSS SI thans niet meer over deze stukken kunnen beschikken. De curator is immers bereid gebleken aan gedaagden toegang tot de administratie van deze rechtspersonen te verschaffen en hen in staat te stellen relevante stukken daaruit te kopiëren. Aan eisers heeft de curator dit juist tot nu toe geweigerd. De rechtbank gaat ervan uit dat de curator nogmaals bereid zal zijn aan gedaagden inzage in de administratie van de failliete vennootschappen te verschaffen. Ten aanzien van het verloop van de rekening-courant geeft de rechtbank gedaagden in overweging een verzoek tot het verstrekken van het gevraagde overzicht aan de curator te richten, nu zij bij voorkeur beschikt over een rechtstreeks van de curator afkomstig overzicht van het verloop van de rekening-courant.

Overige verwijten

Bij conclusie van antwoord hebben gedaagden gemotiveerd gereageerd op het verwijt dat in de jaarstukken een te laag aantal debiteurendagen is vermeld. Eisers zijn daarop niet meer teruggekomen, zodat aan dit verwijt voorbij wordt gegaan. Datzelfde geldt voor het verwijt van eisers dat ten onrechte de door NMB Heller verstrekte bevoorschotting van debiteuren in mindering is gebracht op het debiteurensaldo en niet als vreemd vermogen is verantwoord.

Eisers stellen verder dat CSS Holding ten onrechte in de jaarrekeningen 2001 en 2002 ACP niet heeft genoemd als vennootschap waarvoor zij een 403-verklaring had afgegeven en dat hierdoor een reëel risico niet in de jaarrekeningen naar voren is gekomen. Gedaagden voeren aan dat het niet tijdig intrekken van de 403-verklaring een vergissing was en er dus geen intentie tot misleiding is geweest.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de juistheid van deze laatste stelling in het midden blijven. Immers, door het niet intrekken van de 403-verklaring bleef voor CSS Holding het risico bestaan dat zij door crediteuren van ACP zou worden aangesproken. Zij had voor dit risico een voorziening moeten treffen als het waarschijnlijk was dat dit risico tot een verlies zou leiden waarvan de omvang op dat moment redelijkerwijs al kon worden geschat. In dit stadium is nog niet vast te stellen in hoeverre het niet vermelden van de 403-verklaring betreffende ACP en het niet treffen van een voorziening voor het 403-risico hebben bijdragen aan een misleidende voorstelling van zaken betreffende de toestand van CSS Holding. Immers, de noodzaak van het treffen van een voorziening door CSS Holding in verband met de 403-verklaring betreffende ACP is afhankelijk van solvabiliteit en liquiditeit van ACP, zodat dit verwijt na ontvangst van de gevraagde stukken en inlichtingen nader zal worden beoordeeld. Daarbij zal ook acht moeten worden geslagen op de aan ACP verstrekte achtergestelde geldleningen tot een totaalbedrag van EUR 29.312.000.

Voorts hebben eisers aangevoerd dat in het (half)jaarverslag 2000 van CSS Holding ten onrechte de indruk is gewekt dat een consortium onder leiding van NMB Heller de zeggenschap over ACP had. Gedaagden hebben vervolgens gemotiveerd, onder overlegging van een in augustus 2000 tussen CSS Holding en NMB Heller gesloten Memorandum of Understanding, betoogd dat wel degelijk een consortium onder leiding van NMB Heller de leiding over ACPH had, waarna eisers niet meer op dit punt zijn teruggekomen, zodat de rechtbank aan dit verwijt als onvoldoende gemotiveerd voorbij moet gaan.

Eisers verwijten gedaagden voorts dat, hoewel in de toelichting op de jaarcijfers van 2000 van CSS Holding is vermeld dat de resultaten van afgestoten deelnemingen in de consolidatie worden verwerkt tot het tijdstip van vervreemding, de resultaten van ACP over de periode van 1 januari 2000 tot 7 december 2000 buiten de geconsolideerde jaarcijfers van 2000 van CSS Holding zijn gehouden. Eisers hebben ter onderbouwing van dit standpunt gewezen op de bovengenoemde uitspraak van de Raad van Tucht van 19 december 2006.

De rechtbank is van oordeel dat, nu vast staat (zie het vorige nummer) dat CSS Holding niet de controle over ACPH uitoefende, en bovendien vast staat dat de door CSS SI aan ACP verkochte onderneming met ingang van 1 januari 2000 voor rekening van ACP is gedreven overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.4 van de hoofdovereenkomst, de resultaten van die onderneming met ingang van die datum terecht niet meer in de geconsolideerde cijfers van CSS Holding zijn opgenomen. Met de Raad van Tucht is de rechtbank derhalve van oordeel dat het CSS Holding niet was toegestaan haar 49%-deelneming in ACP over de periode na 1 januari 2000 te consolideren. Weliswaar is de zojuist aangehaalde passage uit de toelichting onjuist, omdat ACP niet per de datum van vervreemding (7 december 2000) is gedeconsolideerd, maar het daarop betrekking hebbend verwijt faalt, nu gesteld noch gebleken is dat door deze onjuiste passage een misleidende voorstelling is gegeven waardoor eisers schade (kunnen) hebben geleden. Hetzelfde geldt voor de passage uit het halfjaarbericht 2000 waarin wordt vermeld dat de activiteiten van CSS SI betreffende de handel in hardware zijn verzelfstandigd en de zeggenschap daarover is overgedragen: deze passage is onjuist, maar gesteld noch gebleken is dat eisers daardoor schade (kunnen) hebben geleden.

Eisers verwijten gedaagden daarnaast dat zij in de (half)jaarcijfers 1999 tot en met 2002 van CSS Holding een te hoge winstverwachting hebben uitgesproken. Zo staat in de halfjaarcijfers 2002 de verwachting dat het tweede halfjaar zou worden afgesloten met een bescheiden positief resultaat, terwijl surseance en faillissement aanstaande waren en het dan ook duidelijk had moeten zijn dat die positieve verwachting niet langer gerechtvaardigd was.

Gedaagden brengen hiertegen onder meer in dat de onware voorstelling de toestand van de vennootschap moet betreffen, niet haar verleden of haar toekomst, voor zover deze de tegenwoordige toestand niet bepalen. Zij stellen voorts dat zij de uitgesproken winstverwachting in redelijkheid mochten hebben omdat algemeen de verwachting bestond dat de markt in het tweede semester van 2002 weer zou aantrekken en het vierde kwartaal traditioneel het beste kwartaal van het jaar was. Zij stellen voorts dat CSS SI niet ten onder is gegaan aan verliezen, maar aan een liquiditeitstekort, ontstaan nadat geen bank meer bereid bleek tot (verdere) financiering.

De rechtbank oordeelt als volgt.

In het licht van de wettelijke eis dat in het jaarverslag mededelingen worden gedaan omtrent de verwachte gang van zaken (artikel 2:391 lid 2 BW), zullen dergelijke mededelingen ook op grond van het bepaalde in artikel 2:139 BW tot aansprakelijkheid van de bestuurder kunnen leiden. Dit zal ook het geval zijn als in halfjaarcijfers dergelijke mededelingen worden gedaan, ook al is het bepaalde in Titel 9 van Boek 2 niet rechtstreeks van toepassing op halfjaarcijfers. Een winstverwachting is misleidend als, op het moment dat zij openbaar wordt gemaakt, reeds ontwikkelingen bekend, voorzienbaar of redelijkerwijs voorzienbaar zijn op grond waarvan die verwachting niet meer houdbaar is en die ontwikkelingen worden verzwegen.

Met eisers is de rechtbank van oordeel dat gedaagden vooralsnog niet voldoende hebben toegelicht dat de winstverwachting die in de halfjaarcijfers 2002 is neergelegd op 29 augustus 2002 (de datum van openbaarmaking daarvan) nog houdbaar was. Naar eisers onweersproken hebben gesteld, was het desastreuze derde kwartaal op dat moment al voor twee derde deel achter de rug en had 2001 helemaal geen goed vierde kwartaal gekend: in 2001 was de winst in het vierde kwartaal minder dan de gemiddelde kwartaalwinst in de eerste helft van het jaar. Voorts maakt het korte tijdsverloop tussen het moment waarop de winstverwachting voor het tweede halfjaar openbaar werd gemaakt en het moment waarop de surseance van betaling voor CSS is aangevraagd – iets meer dan twee maanden – dat het op voorhand weinig aannemelijk is dat een positieve winstverwachting voor het tweede semester van 2002 eind augustus 2002 nog gerechtvaardigd was. Daaraan doet niet af de stelling van gedaagden dat CSS SI niet ten onder is gegaan aan verliezen, maar aan een liquiditeitstekort. Het ligt immers voor de hand dat de weigering van de banken om (verdere) financiering te verstrekken was terug te voeren op het ontbreken van winstverwachting bij de banken. Een nadere onderbouwing van het standpunt van gedaagden zou gegeven kunnen worden door overlegging van de eind augustus 2002 beschikbare prognoses over de resterende maanden van het jaar en volgende jaren en de cijfers over de maanden augustus en september 2002. De rechtbank zal zo nodig in een later stadium op deze kwestie terugkomen.

Het beroep op artikel 28 h Fondsenreglement (oud)

Eisers beroepen zich ter onderbouwing van hun vorderingen ook op artikel 28h Fondsenregelement (oud). Zij stellen dat CSS Holding op grond van deze bepaling uiterlijk rond 1 juli 2002, maar vermoedelijk al veel eerder, een winstwaarschuwing openbaar had moeten maken. Dit betoog helpt de eisers die hun vordering op CSS SI en CSS Holding ontlenen aan een overeenkomst met een van deze vennootschappen niet, omdat de ingeroepen bepaling niet strekt ter bescherming van hun belangen. Deze bepaling strekt immers slechts ter bescherming van de belangen van beleggers. Uitsluitend [eiser 6] , die in juni 2001 aandelen in CSS Holding heeft gekocht, en DDM, die aandelen in CSS Holding heeft aanvaard ter betaling van een schuld in september/oktober 2000 en november 2001, kunnen zich derhalve op deze bepaling beroepen. Rechtens relevant wordt dat beroep uiteraard eerst indien CSS Holding reeds voorafgaand aan de relevante transacties in aandelen CSS Holding een winstwaarschuwing openbaar had moeten maken. Voorts zal een schending van artikel 28h Fondsenreglement een onrechtmatige daad van CSS Holding jegens hen kunnen opleveren, maar niet per definitie ook een onrechtmatige daad van iedere bestuurder van CSS Holding jegens hen. De rechtbank zal zo nodig in een later stadium nader op deze kwestie ingaan.

Voorlopige conclusies uit het bovenstaande voor de vorderingen van de eisers die leveranties aan CSS SI hebben verricht en causaal verband

De rechtbank stelt vast dat de meeste verwijten, voor zover deze niet nu reeds door de rechtbank ongegrond zijn bevonden, betrekking hebben op de halfjaarcijfers 2002. Voor de jaarcijfers 2000 en 2001 zouden slechts vier verwijten van de eisers die leveranties aan CSS SI hebben verricht geheel of ten dele doel kunnen treffen. Het betreft:

Dit roept vragen op over het causale verband tussen de gestelde misleidende voorstelling in de jaarrekeningen 2000 en 2001 en de gestelde schade van deze crediteuren van CSS SI. Immers, de laatste twee verwijten hebben naar het (voorlopig) oordeel van de rechtbank geen gevolgen voor de resultaten of het eigen vermogen van CSS, maar uitsluitend voor haar solvabiliteit, waarbij geldt dat eisers zich vooralsnog onvoldoende concreet hebben uitgelaten over de mate waarin de solvabiliteit hierdoor te positief zou zijn voorgesteld. Voorts geldt dat eisers zelf de gevolgen van de eerste twee verwijten op de cijfers van CSS als volgt hebben becijferd. Afboeking van de achtergestelde vordering in 2000 zou tot een verlaging van het nettoresultaat over 2000 hebben geleid van EUR 19,1 miljoen naar EUR 8,3 miljoen. Een voorziening voor het 403-risico had volgens eisers over de periode van 7 december 2000 tot en met 31 december 2001 EUR 7,1 miljoen moeten bedragen, waarvan het grootste gedeelte aan 2001 toerekenbaar is (dagvaarding nr. 86 onder d en 87). Dit impliceert dat ook over 2001 nog altijd een nettowinst door CSS zou zijn behaald. Mede gezien de hoogte van het eigen vermogen van CSS per ultimo 2000 en 2001 na deze correcties, betekent een en ander dat vooralsnog niet voldoende is gemotiveerd dat de betreffende eisers niet bereid zouden zijn geweest tot leveranties aan CSS SI als de misleiding achterwege was gebleven. Eisers zullen zich over dit causale verband bij akte nader uit kunnen laten, waarbij geldt dat gedaagden hun aanknopingspunten voor het door hen te leveren bewijs zullen moeten verschaffen.

Op het causaal verband tussen de eventuele misleiding in de halfjaarcijfers 2002 en de gestelde schade zal de rechtbank zo nodig in een later stadium ingaan. Het voorgaande brengt wel mee dat, als een causaal verband met misleiding in de jaarrekening 2000 en 2001 niet komt vast te staan, op grond van artikel 2:139 BW hooguit voor vergoeding in aanmerking kunnen komen de vorderingen voor orders van CSS SI die na 29 augustus 2002, de datum van publicatie van de halfjaarcijfers 2002, zijn aanvaard.

Voorlopige conclusies uit het bovenstaande voor de vorderingen van DDM en [eiser 6] en causaal verband

Voor de vorderingen van DDM en [eiser 6] zijn de halfjaarcijfers 2002 en de jaarcijfers 2001 niet van belang, nu zij hun vorderingen baseren op transacties die voor publicatie van die cijfers zijn verricht. Hetgeen in het vorige nummer is opgemerkt voor het causale verband tussen de gestelde misleiding in de jaarrekeningen 2000 en de gestelde schade geldt niet (onverkort) voor de vorderingen van DDM en [eiser 6] . Wel heeft te gelden dat vooralsnog, gelet op de verwijten die mogelijk doel kunnen treffen over 2000 (en 1999), niet voldoende is toegelicht dat DDM en [eiser 6] in het geheel geen aandelen CSS Holding hadden gekocht als de misleiding achterwege was gebleven. Tenzij een voldoende toelichting op deze stelling alsnog wordt gegeven, zal de maximaal toewijsbare schade moeten worden begroot aan de hand van een schatting van de invloed van eventuele misleiding op de beurskoers van de aandelen per de transactiedata. Ook voor deze schadebegroting zal te zijner tijd mogelijk een deskundigenbericht noodzakelijk zijn.

Ad ii) Beklamel / Sobi-Hurks

Eisers voeren als tweede grond voor hun vordering aan dat gedaagden namens CSS SI met de eisers sub 2-5 (dan wel hun rechtsvoorgangers) verplichtingen zijn aangegaan op een moment dat duidelijk was dat CSS SI dan wel CSS Holding niet aan die verplichtingen zou kunnen voldoen. Eisers stellen dat de peildatum die bepalend is voor het moment vanaf welk het aangaan van nieuwe verplichtingen door CSS SI dan wel CSS Holding onrechtmatig is, ten laatste op 26 februari 2002, de datum waarop de jaarrekening 2001 openbaar werd gemaakt, dient te worden gesteld. Aangezien tussen begin 2000 en medio 2002 een cumulatief verlies van EUR 40 miljoen buiten de boeken is gehouden en ultimo 1999 nog sprake was van een groepsvermogen van EUR 20 miljoen, zal bij een lineair verloop van de verlieslatendheid het eigen vermogen van CSS SI zo rond het voorjaar van 2001 negatief zijn geworden en CSS SI aldus materieel insolvent zijn geworden, aldus eisers.

De rechtbank zal deze grond bespreken na de hiervoor gemelde aktewisseling, indien en voor zover dan nog noodzakelijk. Partijen zullen desgewenst hun stellingen betreffende deze grond aan de hand van de in het geding te brengen informatie in de te nemen aktes kunnen concretiseren.

Hebben Tech Data, Toshiba en MBS, voor zover zij ageert als rechtsopvolger van Copaco, nog een vordering op CSS SI?

Tech Data, Toshiba en MBS, althans voor zover zij ageert als rechtsopvolger van Copaco, hebben leveranties verricht aan CSS SI. Hun vorderingen op CSS SI zijn voor 90% voldaan door kredietverzekeraar NCM Gerling. Voor de resterende 10% van die vorderingen spreken zij in deze procedure gedaagden aan. Volgens gedaagden moet die vordering worden afgewezen omdat zij hun oorspronkelijke vordering op CSS SI volledig overgedragen hebben aan kredietverzekeraar NCM Gerling. Zij wijzen in dit verband op de tekst van de opgemaakte schadeafrekeningen, tevens akten van overdracht van vorderingen (producties 4b en 5 bij dagvaarding). Daarin staat dat de gehele vordering op de debiteur aan NCM Gerling wordt overgedragen.

Naar aanleiding van dit verweer heeft zich een debat tussen partijen ontwikkeld dat de rechtbank in dit stadium onbesproken zal laten, omdat de rechtbank de relevantie daarvan vooralsnog niet inziet. Vast staat immers dat NCM Gerling 10% van de oorspronkelijke vordering van de betrokken eisers op CSS SI niet aan hen heeft vergoed, zodat zij in zoverre schade hebben geleden. De stelling van eisers is dat zij die schade hebben geleden als gevolg van de misleidende voorstelling in de openbaar gemaakte cijfers, althans als gevolg van de overtreding van de zogenoemde Beklamelnorm door gedaagden. De grondslag van de vordering is derhalve niet gebaseerd op nakoming, in welk kader van belang zou kunnen zijn of de gehele vordering is overgegaan op NCM Gerling. Of de oorspronkelijke vordering op CSS SI al dan niet aan NCM Gerling is overgedragen is evenwel, gelet op de stelling van eisers, voor de uitkomst van dit geschil naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet van belang. Partijen zullen zich hierover kunnen uitlaten.

Slotsom

De vorderingen jegens [gedaagde 4] zullen bij eindvonnis worden afgewezen.

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van gedaagden als in 5.28 omschreven. Gedaagden kunnen zich daarin voorts uitlaten op de punten genoemd in 5.25, 5.27, slot, 5.34.1, 5.36, 5.38 en 5.40, slot. Eisers zullen daarna – eveneens op een termijn van zes weken – mogen reageren en zich voorts uitlaten op de genoemde punten. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.