Rb. Amsterdam, 21-10-2021, nr. AMS 21/1851

Met een besluit van 23 juni 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers onder oplegging van een last onder dwangsom van € 25.000,- gelast om de steiger achter het Amsterdam Hilton Hotel aan de Apollolaan 138 in Amsterdam, vóór 5 augustus 2020 geheel te verwijderen en verwijderd te houden. Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht om de last onder dwangsom op te schorten. De voorzieningenrechter heeft het schorsingsverzoek afgewezen.

Met een besluit van 8 oktober 2020 (het invorderingsbesluit) heeft verweerder de opgelegde dwangsom ingevorderd omdat niet geheel aan de last is voldaan.

Met een besluit van 22 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit en het invorderingsbesluit ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2021. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en [naam] (directeur en enig aandeelhouder van [eiser] ). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Overwegingen

Wat aan deze procedure voorafging

Amsterdam-Hilton Hotel B.V. (hierna: AHH) is erfpachter van het perceel aan de Apollolaan 138 in Amsterdam waarop het Amsterdam Hilton Hotel is gelegen. Sinds 1958 huurt Hilton International Nederland B.V. (hierna: Hilton) onder meer het op het perceel gelegen hotelgebouw met de bijbehorende tuin, insteekhaven (havenkom) en een strook water direct langs de kade van AHH.

Met een overeenkomst van 6 februari 2009 heeft Hilton aan Nautic Jachthavens B.V. (hierna: Nautic) met goedvinden van hoofdverhuurder AHH de aan de hoteltuin grenzende insteekhaven verhuurd. Op dezelfde datum heeft Hilton met Nautic ook een overeenkomst tot gebruik van de naastgelegen steigers gesloten. Deze gebruiksovereenkomst ziet onder andere op het gebruik van de ‘oude’ steiger die evenwijdig ligt aan de kademuur en de parkeerplaats van het Amsterdam Hilton Hotel richting de Breitnerstraat (hierna: de Breitnersteiger).

Niet in geschil is dat de gebruiksovereenkomst inmiddels is beëindigd. Op grond van de gebruiksovereenkomst moeten de steigers die onder deze overeenkomst vallen, binnen een maand na beëindiging worden verwijderd door Nautic. Nautic heeft de Breitnersteiger niet verwijderd. Sinds de beëindiging van de gebruiksovereenkomst is de Breitnersteiger echter niet meer toegankelijk via de tuin van het Amsterdam Hilton Hotel.

In april 2020 heeft Nautic een nieuwe steiger tegen de Breitnersteiger aangebouwd. Bovendien heeft zij de Breitnersteiger verlengd met een taps toelopend stuk en een loopplank naar de trap naast de Breitnerbrug gerealiseerd. De rechtbank verwijst ter verduidelijking naar onderstaande schets. Daarin zijn de ‘oude’ Breitnersteiger (41 m), de nieuwe steiger (65 m) en de verbinding naar de brug (13 m) ingetekend.

Op 30 april 2020 heeft AHH een handhavingsverzoek bij verweerder ingediend tegen de aanwezigheid van de ‘steiger’ wegens strijd met het geldende bestemmingsplan. Een toezichthouder van verweerder heeft naar aanleiding van het handhavingsverzoek onderzoek gedaan en geconstateerd dat achter het Hilton Hotel aan de Apollolaan 138 een steiger is geplaatst met een totale lengte van 85 meter en een breedte van 2,5 meter.

Voor het perceel geldt het bestemmingsplan ‘Stadion- en Beethovenbuurt 2012’ en het bestemmingsplan ‘Jachthavens’ (hierna tezamen: het bestemmingsplan). Volgens het bestemmingsplan hebben de gronden ter plaatse van de steiger en loopplank de bestemming “Water” en gedeeltelijk de functieaanduidingen “specifieke vorm van water – jachthaven – 2” en “specifieke vorm van water-1” en de bestemming “Verkeer”.

Geschil

2. Volgens verweerder is de steiger gebouwd zonder bouwvergunning1.en is ook geen vergunning verleend voor dit met het bestemmingsplan strijdige gebruik.2.Verweerder wil niet afwijken van het bestemmingsplan, zodat legalisatie niet mogelijk is. Daarom heeft verweerder met het primaire besluit een last onder dwangsom opgelegd, die strekt tot verwijdering van de hele steiger vóór 5 augustus 2020.

3. Op 14 september 2020 heeft een toezichthouder van verweerder geconstateerd dat slechts een gedeelte van de steiger is verwijderd en dat eisers de Breitnersteiger hebben laten liggen. Nadat eisers een zienswijze hebben ingediend, heeft verweerder het invorderingsbesluit genomen en de dwangsom van € 25.000,- ingevorderd. Pas in de beroepsprocedure hebben eisers ook de Breitnersteiger en de verbinding met de brug verwijderd.

4. Ter zitting hebben partijen aangegeven dat het geschil zich beperkt tot de last die ziet op de Breitnersteiger, inclusief de loopplank en verbinding met de brug, en de invordering van de dwangsom. Eisers stellen zich op het standpunt dat de last en de invordering niet in stand kunnen blijven.

Het oordeel van de rechtbank

Onafhankelijkheid secretaris bezwaarschriftcommissie

Eisers voeren aan dat er sprake is van vooringenomenheid omdat, voordat de hoorzitting plaatsvond, de secretaris van de bezwaarschriftencommissie door de handhavingsjurist is meegedeeld dat verweerder de steiger als één geheel ziet. De secretaris had zich moeten laten vervangen. Het advies van de bezwaarschriftencommissie is daardoor volgens eisers niet onafhankelijk en onpartijdig.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder er in het verweerschrift terecht op heeft gewezen dat de leden van de ambtelijke commissie hun werk onbevangen en onpartijdig moeten verrichten, maar dat dit niet moet worden verward met de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Verder heeft verweerder voldoende toegelicht dat van vooringenomenheid van de secretaris van de bezwaarschriftencommissie geen sprake is.

Last voldoende duidelijk

Eisers voeren aan dat de last onder dwangsom onduidelijk is. AHH heeft volgens eisers geen handhavingsverzoek ingediend voor de Breitnersteiger. Daarom hebben eisers maar een deel van de steiger verwijderd.

De rechtbank stelt voorop dat het verzoek tot handhaving ziet op de op dat moment nog resterende steiger langs het muurtje richting de Breitnerstraat. Daaronder valt met name ook de Breitnersteiger. De stelling dat geen handhaving is gevraagd voor de Breitnersteiger mist dus feitelijke grondslag. Bovendien is het handhavingsverzoek als zodanig niet doorslaggevend. Verweerder mag immers ook op eigen initiatief tot handhaving overgaan.

De rechtbank overweegt verder dat een last onder dwangsom zodanig duidelijk en concreet geformuleerd moet zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over hetgeen gedaan of nagelaten moet worden om toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen.3.In de onderhavige last onder dwangsom staat: “Vóór 5 augustus 2020 dient de steiger die is geplaatst achter het Hilton Hotel aan de Apollolaan 138 geheel te worden verwijderd en verwijderd te worden gehouden.”. Verweerder verwijst naar een bijlage met een tekening van de steiger zoals opgenomen onder 1.4. waarop de gehele steiger in bruin is ingetekend. Bovendien bevat de last onder dwangsom een beschrijving van de steiger met een totale lengte van ongeveer 85 meter. Die komt overeen met de lengte van de gehele steiger, inclusief de Breitnersteiger. De rechtbank is van oordeel dat in de last duidelijk is aangegeven dat ook de Breitnersteiger verwijderd moet worden.

Overtreding

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat met het plaatsen van de Breitnersteiger inclusief verlenging en loopplank, welke onderdelen constructief met elkaar zijn verbonden, bouwactiviteiten zijn verricht waarvoor een omgevingsvergunning is vereist. De rechtbank stelt met partijen vast dat er geen omgevingsvergunning voor de steiger is afgegeven. Er is daarom sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo.

Tijdens de zitting heeft verweerder toegelicht dat het nieuwe taps toelopende deel van de Breitnersteiger en de loopplank die eind april 2020 aan de Breitnersteiger is toegevoegd, in strijd zijn met het bestemmingsplan. Het stenen plateau waarop het uiteinde van de loopplank steunt, heeft de bestemming “Verkeer”. Het gaat hier om een stuk van de loopplank van 30 centimeter. De rest van de loopplank en het nieuwe taps toelopende deel van de Breitnersteiger (met een lengte van ongeveer vijf meter) liggen boven de bestemming “Water”. Op deze bestemmingen mogen geen steigers worden gebouwd. Eisers hebben dit niet gemotiveerd bestreden. De rechtbank stelt vast dat er sprake is van strijdig gebruik met het bestemmingsplan. Er is daarom sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.

Overgangsrecht

Eisers doen een beroep op het overgangsrecht. Volgens eisers valt de Breitnersteiger onder artikel 31, tweede lid, van het bestemmingsplan.

De bewijslast dat het overgangsrecht van toepassing is, rust op degene die zich daarop beroept, in dit geval eisers. De rechtbank heeft hiervoor al vastgesteld dat de steiger zonder omgevingsvergunning is gebouwd. Een geslaagd beroep op het overgangsrecht voor een bouwwerk dat zonder omgevingsvergunning is gebouwd, levert geen vervangende titel op waarmee deze overtreding wordt gelegaliseerd.4.Dit hebben eisers niet betwist. De overtreding blijft aldus bestaan. Eisers hebben ook niet onderbouwd waarom het overgangsrecht de overtreding voor wat betreft het gebruik van de steiger legaliseert. Verweerder heeft ter zitting onweersproken gesteld dat het gebruik reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan. Het strijdige gebruik is in het onderhavige geval bovendien vergroot. Gelet op het bepaalde in artikel 31, tweede lid, onder b en d van het bestemmingsplan slaagt het beroep op het overgangsrecht daarom niet.

Bijzondere omstandigheden

9. Volgens vaste rechtspraak zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving.5.Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Concreet zicht op legalisatie

Eisers voeren aan dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Zij hebben op 26 maart 2021 een conceptaanvraag omgevingsvergunning ingediend met betrekking tot de bouw van een steiger ter plaatse.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, omdat hij niet voornemens is om een omgevingsvergunning te verlenen aan eisers voor de realisatie van de steiger. Ook heeft verweerder het verzoek van eisers om het wateroppervlak gelegen achter het Hilton Hotel te huren (de ondergrond van de steiger), bij brief van 16 april 2020 afgewezen. Er bestaat daarom geen concreet zicht op een legale realisatie van de steiger en dus op legalisatie. Bovendien dateert de conceptaanvraag van na het bestreden besluit. Er bestond dus geen concreet zicht op legalisatie op het moment van het opleggen van de last onder dwangsom en ook niet ten tijde van het bestreden besluit.

Overige omstandigheden

Eisers voeren aan dat de Breitnersteiger er al dertig jaar ligt. Ook heeft handhavend optreden grote financiële gevolgen voor eisers en ligplaatshouders.

De rechtbank is van oordeel dat het enkele tijdsverloop geen bijzondere omstandigheid is waarmee van handhavend optreden dient te worden afgezien.6.De gestelde financiële gevolgen voor eisers en ligplaatshouders zijn niet (met stukken) onderbouwd en leiden mede daarom niet tot het oordeel dat van handhaving moet worden afgezien.

Overtreders

Eisers kunnen alleen als overtreders worden aangemerkt als zij een overtreding hebben gepleegd of medegepleegd.7.

Eisers voeren aan dat alleen Nautic kan worden aangemerkt als overtreder.

Tijdens de zitting heeft de heer [naam] aangegeven dat Nautic de steiger heeft gebouwd en verwijderd. Daarom is de rechtbank van oordeel dat verweerder Nautic terecht heeft aangemerkt als overtreder.

Verweerder stelt dat uit onderzoek blijkt dat bij de steiger een groot bord van Nauticadam B.V. hangt waarop ook het telefoonnummer van Nauticadam B.V. wordt vermeld. Op de website van Nauticadam B.V. staat dat zij eigenaar is van (onder meer) de Hilton Marina. De rechtbank is van oordeel dat Nauticadam B.V. daarom terecht ook is aangemerkt als overtreder.

Nautic en Nauticadam B.V. zijn 100% dochters van Nautic Holding B.V. Daarnaast is Nautic Holding B.V. bestuurder van beide dochters. Nautic Holding B.V. is vervolgens 100% dochter van [eiser] is ook directeur en enig aandeelhouder van Nautic Holding B.V.. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende concreet heeft aangetoond waarom zij Nautic Holding B.V. en [eiser] ook heeft aangemerkt als overtreder en deze rechtspersonen heeft aangeschreven.

Met verweerder oordeelt de rechtbank dat er sprake van medeplegen door alle vier de aangeschreven vennootschappen. De overtreding door Nautic dan wel door Nauticadam B.V. ligt binnen de invloedsfeer van Nautic Holding B.V. en [eiser] als 100% aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschappen. Bovendien kan ook een rechtspersoon een overtreding begaan.8.

13. Nu is vastgesteld dat alle vennootschappen terecht zijn aangemerkt als overtreders, is de last onder dwangsom terecht ook aan hen bekendgemaakt.

14. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op juiste gronden is overgegaan tot het opleggen van de last onder dwangsom.

Invordering

Na het opleggen van de last onder dwangsom heeft een toezichthouder van verweerder op 14 september 2020 geconstateerd dat de steiger niet geheel is verwijderd. Hierdoor hebben eisers niet voldaan aan de last en is de dwangsom verbeurd. Verweerder is daarom overgegaan tot het invorderen van de verbeurde dwangsom ter hoogte van € 25.000.

Eisers hebben geen specifieke gronden aangevoerd tegen het invorderingsbesluit. De rechtbank stelt vast dat verweerder terecht tot invordering heeft besloten. Het invorderingsbesluit houdt daarmee ook stand.

Conclusie

16. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenvergoeding of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E.J.M. Gielen, voorzitter, en mr. C.A.E. Wijnker en

mr. S.J. Mees-Bolle, leden, in aanwezigheid van mr. A.C. Hummel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2021.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.