Rb. Den Haag, 07-10-2021, nr. C/09/612810 / HA RK 21-230

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2021. Verschenen zijn:

- [verzoeker] , vergezeld van mr. S.J.L. Janssen en mr. T. Venneman,

- mevrouw mr. C.C.L. Rutten-Stichter, namens de Belastingdienst, vergezeld van

mr. W.I. Wisman en mr. R. de Graaf.

Mrs. Janssen en Venneman hebben pleitnotities overgelegd en voorgedragen.

[verzoeker] is door het Gerechtshof te [plaats] bij arrest van [dag] juli 2018 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 maanden voor het doen van onjuiste belastingaangiften in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010.

Na verwerping van een door hem ingesteld cassatieberoep heeft [verzoeker] om herziening verzocht. De Hoge Raad heeft op 15 juni 2021 de aanvraag tot herziening ongegrond verklaard.

[verzoeker] verzoekt de rechtbank om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Hij voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan.

[verzoeker] overweegt een vordering tegen de Belastingdienst in te stellen op grond van onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW door de Belastingdienst wegens het niet voeren van een deugdelijke administratie. [verzoeker] stelt dat hij bij brief van 2 november 2009 suppletieaangiften voor de omzetbelasting over de jaren 2006, 2007 en 2008 bij de Belastingdienst heeft ingediend. Als deze brief door de Belastingdienst juist zou zijn geadministreerd dan was hem in de strafrechtelijke procedure een beroep op een vervolgingsuitsluitingsgrond toegekomen, omdat alsdan sprake zou zijn geweest van een tijdige inkeer, aldus [verzoeker] .

Er bevinden zich wel suppletieaangiften in het controledossier van de Belastingdienst, maar deze zijn, anders dan door [verzoeker] in de strafzaak is bepleit, volgens het Gerechtshof niet op 2 november 2019 door [verzoeker] aan de Belastingdienst verzonden, maar door accountant BDO in 2010 opgesteld en in het kader van een door de Belastingdienst ingesteld invorderingsonderzoek door BDO overhandigd aan de heer [persoon 1] en mevrouw [persoon 2] . Beiden hebben in 2010 het invorderingsonderzoek bij BDO verricht. Dit onderzoek is de grondslag geweest voor de strafrechtelijke vervolging en veroordeling.

Alvorens een bodemprocedure te starten wenst [verzoeker] [persoon 2] en [persoon 1] als getuigen te horen, aangezien zij het invorderingsonderzoek hebben verricht en kunnen verklaren over de door BDO overgelegde stukken in het kader van dat onderzoek en over de wijze waarop de suppletieaangiften in het dossier bij de Belastingdienst terecht zijn gekomen.

De Belastingdienst voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.

Nu [verzoeker] doende is zich te beraden op het starten van een civiele procedure tegen de belastingdienst kan hij - anders dan de Staat heeft aangevoerd - worden ontvangen in zijn verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor.

Een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe de verzoeker in staat te stellen duidelijkheid te verkrijgen over bepaalde feiten waarvan hij in een eventuele procedure de bewijslast zal hebben en aldus zijn proceskansen beter te kunnen inschatten. De rechtbank stelt voorop dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toewijsbaar is, in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten. Uitgangspunt daarbij is dat de feiten die verzoeker wil bewijzen betwist moeten zijn en tot een beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad zal een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor door de rechtbank moeten worden afgewezen als de rechtbank van oordeel is dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde of dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts geldt bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor de in artikel 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.

De rechtbank overweegt dat [verzoeker] met het horen van twee medewerkers van de Belastingdienst, [persoon 1] en [persoon 2] , bewijs wil vergaren voor zijn stelling dat hijzelf tijdig op 2 november 2019 suppletieaangiften aan de Belastingdienst heeft toegezonden. [verzoeker] heeft namelijk niet de beschikking over een bewijs van verzending of over een door de Belastingdienst ondertekende ontvangstbevestiging met betrekking tot die beweerdelijk op 2 november 2019 door hem verzonden suppletieaangiften.

In het kader van de tegen [verzoeker] gevoerde strafprocedure bij het gerechtshof, zijn [persoon 1] en [persoon 2] op 23 januari 2018 al door een raadsheer-commissaris onder ede gehoord. De raadsvrouw van [verzoeker] , mr. M.A. van Loenen, was bij beide verhoren aanwezig. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor heeft de Belastingdienst beide processen-verbaal met betrekking tot die verhoren overgelegd.

In het proces-verbaal van verhoor van de getuige [persoon 2] is onder meer het volgende opgenomen:

“ (…)

17 . Heeft u destijds in het kader van het invorderingsonderzoek informatie opgevraagd bij BDO? Zo ja, welke informatie?

Ja. Dat waren in elk geval journaalposten en suppleties OB die BDO had opgesteld voor [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Verder de jaarrekeningen 2008 van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Ik geloof dat we die ook van een aantal dochtervennootschappen hebben opgevraagd, maar ik weet niet of we die ontvangen hebben.

18. Heeft u destijds in het kader van het invorderingsonderzoek informatie ontvangen van BDO? Zo ja, welke informatie?

Ja, van BDO zelf hebben we de jaarrekeningen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ontvangen alsmede de suppletieberekeningen. (…)

19. Heeft u destijds in het kader van het invorderingsonderzoek bijgehouden welke informatie is opgevraagd en welke informatie van BDO is ontvangen?

Ja, er is wel een overzicht wat we hebben gevraagd en ontvangen, maar dat is door mijn collega, de heer [persoon 1] , bijgehouden. Dat heb ik niet gedaan.”

(…).

In het proces-verbaal van verhoor van de getuige [persoon 1] is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

15. Heeft u destijds in het kader van het invorderingsonderzoek informatie opgevraagd bij BDO? Zo ja, welke informatie?

Ja. Voordat we bij BDO langsgingen, is het onderzoek uitgebreid met een aantal andere vennootschappen en de heer [verzoeker] zelf. Bij BDO hebben we gegevens opgevraagd die de heer [verzoeker] ons naar eigen zeggen niet kon verstrekken.

16. Mevrouw [persoon 2] heeft vanochtend verklaard dat van BDO suppletieberekeningen voor de omzetbelasting zijn ontvangen. Kunt u dat bevestigen?

Ja.

[dag] . Suppletieberekeningen, is dat iets anders dan suppletieaangiften?

Ja, want destijds bestonden suppletieaangiften nog niet als wettelijke term. Het was voor de heer [verzoeker] wel mogelijk om aanvullende aangiften omzetbelasting te doen.

(…)

23. Ik toon u PMR 009, pagina 613. Kent u deze brief d.d.7 september 2010?

Ja.

24. In die brief schrijft dhr. [verzoeker] : “U vraagt tevens een kopie van de BTW suppleties. De noodzaak deze aan te leveren voor het invorderingsonderzoek ontgaat ons. Bovendien zijn deze al lang in het bezit van de Belastingdienst.” Wat is de reactie van de Belastingdienst op deze passage uit deze brief geweest?

We hebben hierop niet specifiek gereageerd. We hebben daarna geen brief meer gestuurd, dat was voor het invorderingsonderzoek niet meer nodig. Op 7 september 2010 hadden wij de beschikking over de suppletieberekeningen. Die hadden we ontvangen van BDO. Ik heb de berekeningen overgedragen aan een andere inspecteur en die is daarmee verder gegaan. De behandeling van aangiftes en invorderingen zijn twee gescheiden functies bij de Belastingdienst.

Vraag raadsheer-commissaris: Even voor de duidelijkheid, als ik het goed begrijp, heeft u geen suppletieaangiften van BDO ontvangen, alleen de berekening. Is dat juist?

Ja, Die berekening hebben we vergeleken met de ingediende aangiften en toen konden we kijken hoeveel belasting er nog verschuldigd is.

(…)

28. Bent u betrokken geweest bij het “Controledossier” met de naam [bedrijf 1] ?

Jazeker. Het grootste deel heb ik zelf geschreven. Ik heb het nu niet meer.

29. Zo ja, welke betrokkenheid had u daarbij? Wanneer is dit dossier geopend?

(…) Daarna hebben we gegevens gekregen van BDO. Dat waren jaarstukken en wederom suppletieberekeningen voor de omzetbelasting voor twee vennootschappen.”

(…)

De rechtbank overweegt dat duidelijk is dat beide getuigen reeds uitvoerig zijn bevraagd over de kwestie rond de belastingaangifte. De rechtbank mag bij de beoordeling van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor in principe niet uitgaan van een prognose omtrent het resultaat van de verhoren, maar het eerder horen van dezelfde getuigen kan wel een rol spelen bij de vraag of er nog voldoende belang bestaat bij een voorlopig getuigenverhoor. In de onderhavige zaak zijn de beide getuigen reeds uitvoerig in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen [verzoeker] onder ede, in aanwezigheid van de raadsvrouw van [verzoeker] , door een raadsheer-commissaris gehoord over de wijze waarop de suppletieaangiften door de Belastingdienst zijn ontvangen. [verzoeker] , althans zijn raadsvrouw, is dus reeds in de gelegenheid geweest (aanvullende) vragen te stellen aan de beide getuigen. Onder die omstandigheid mag van [verzoeker] worden verlangd dat hij specifiek aangeeft waarom er (voorafgaand aan een bodemprocedure) belang is bij het opnieuw horen van dezelfde getuigen en waarom er van moet worden uitgegaan dat zij in een voorlopig getuigenverhoor meer of anders zullen verklaren dan zij reeds eerder hebben gedaan. [verzoeker] heeft dit niet, althans onvoldoende gedaan, zodat niet valt in te zien dat niet kan worden volstaan met de verklaringen zoals die ten overstaan van de raadsheer-commissaris onder ede zijn afgelegd.

[verzoeker] geeft aan dat hij de getuigen in ieder geval ook nog wil horen over de wijze van administratie van binnenkomende poststukken bij de Belastingdienst in de betreffende periode en de manier waarop dergelijke stukken werden geadministreerd en via welke route de stukken in het dossier van de FIOD terecht zijn gekomen. Dat is echter onvoldoende voor toewijzing van het verzoek tot het horen van de genoemde getuigen. Gesteld noch gebleken is dat [persoon 1] en/of [persoon 2] bij de postverwerking feitelijk betrokken zijn geweest. Zij hadden een inhoudelijke controlerende functie, zodat niet aannemelijk is dat postverwerking tot hun taken behoorde. Dat is overigens ook niet gesteld. De rechtbank gaat er bovendien vanuit dat de Belastingdienst beschikt over een werkbeschrijving met betrekking tot de verwerking van ingekomen poststukken. Niet is gesteld of gebleken dat de Belastingdienst weigert om een dergelijke werkbeschrijving aan [verzoeker] te verstrekken of dat er tussen partijen verschil van mening bestaat over de wijze van administratie. Op dit punt is dus niet gebleken van betwiste feiten die met het horen van de getuigen bewezen dienen te worden. Daar komt nog bij dat een algemeen verhoor met betrekking tot de wijze van administratie, zonder aan te geven waaruit de door [verzoeker] gestelde onzorgvuldigheid van administratie bestaat, blijkbaar met de intentie om te achterhalen of er met een concreet poststuk onzorgvuldig is gehandeld, leidt tot een fishing expedition, waarvoor een voorlopig getuigenverhoor niet is bedoeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat [verzoeker] , gelet op hetgeen door de beide getuigen in het kader van het strafrechtelijk onderzoek reeds is verklaard, voldoende in staat moet zijn om zijn proceskansen in een eventuele bodemprocedure te kunnen inschatten. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt daarom op grond van gebrek aan belang c.q. misbruik van procesrecht afgewezen.

[verzoeker] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De rechtbank:

- wijst het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor af;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Belastingdienst begroot op € 667,- aan verschotten (griffierecht) en € 1126,- aan salaris voor de advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2021.1.