6.4.2 Geeft handelen in strijd met titel 9 Boek 2 BW altijd een misleidende voorstelling?

Van der Grinten meent dat van een misleidende voorstelling sprake is indien daardoor op onbehoorlijke wijze een onware voorstelling wordt gewekt; er moet anders gehandeld zijn dan naar verkeersopvatting behoort te worden gehandeld.1 Een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor misleidendheid van de jaarrekening is mijns inziens dat in strijd is gehandeld met de van toepassing zijnde regelgeving.2 Indien er geen specifieke jaarrekening-rechtelijke regels zijn geschonden, dan zal een misleidende jaarrekening op zijn minst niet een zodanig inzicht geven volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat en — voorzover de aard van een jaarrekening dat toelaat — omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon, zoals bepaald in art. 2:362 lid 1 BW.3 Het is denkbaar dat ook in strijd met dit algehele inzichtsvereiste kan worden gehandeld, terwijl geen specifiek voorschrift werd overtreden. De Hoge Raad oordeelde in de ABN AMRO/Coop-zaak in dit verband dat zelfs indien het op zichzelf volgens de toepasselijke regel van jaarrekeningenrecht was toegestaan niet te consolideren, dit niet wegneemt dat de betreffende jaarrekeningen van Coop (die in prospectussen waren opgenomen) in dat geval misleidend konden zijn. Door het niet consolideren en het ook niet vermelden van het achterwege laten daarvan werd aan het publiek de mogelijkheid onthouden zich er rekenschap van te geven dat andere ondernemingen met Coop in een groep waren verbonden en dat daardoor het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit negatief konden worden beïnvloed.4 Een zelfde soort redenering werd door het Hof Amsterdam toegepast in de strafklacht-zaak inzake WOL5: "Van misleiding is minst genomen sprake indien gegevens zijn verzwegen of verhuld in de wetenschap dat die gegevens in redelijkheid van belang konden zijn voor de waardering van de aandelenkoers."6 Het ging daarbij onder meer om een strafklacht op grond van 225, 326, 334 Sr. en 47 Wte 1995.

Voor de vaststelling dat een voorstelling van de toestand van de vennootschap misleidend is, zou wat mij betreft moeten worden gesteld en bewezen dat er zaken niet zijn vermeld of verkeerd zijn voorgespiegeld die van belang zijn voor de algehele oordeelsvorming van de financiële positie van de vennootschap.

Het gaat mijns inziens te ver om te stellen dat een enkele fout in de jaarrekening of het handelen in strijd met art. 2:362 lid 1 BW een jaarrekening misleidend maakt.7 Illustratief is wat de rechtbank Amsterdam in de strafzaak tegen voormalige Ahold-bestuurders bepaalde ten aanzien van de tenlastegelegde overtreding van art. 336 Sr.8 In art. 336 Sr. wordt gesproken over "opzettelijk openbaar maken" of "opzettelijk openbaarmaking toelaten" van "een onware staat of een onware balans, winst- of verliesrekening, staat van baten en lasten of toelichting op een van die stukken".9 Overwogen werd dat niet iedere schending van een bepaling van Boek 2 titel 9 BW een overtreding van art. 336 Sr. inhoudt.10 De rechtbank overwoog dat voor een strafrechtelijke veroordeling terzake van deze bepaling tevens vereist is dat sprake is van "dusdanig ernstige veronachtzaming van genoemde bepalingen uit het BW dat de onware jaarrekening absoluut en relatief gezien in betekenende mate afwijkt van een jaarrekening die is opgesteld overeenkomstig titel 9 Boek 2 BW" (onderstr. toegev.).11 In deze strafzaken achtte de rechtbank overtreding van art. 336 Sr. niet bewezen. Relevant waren de aard van de geschonden norm en de ernst van de geconstateerde schending daarvan.

In hoger beroep werd door het Hof overtreding van art. 336 Sr. evenmin bewezen geacht.12 Het Hof Amsterdam oordeelde:

"Binnen de grenzen van redelijkheid moet dan ook aan (het bestuur van) een rechtspersoon een zekere beoordelingsvrijheid worden gegund bij het maken van keuzes voor de waardering van bepaalde posten op de balans en de bepaling van het resultaat. Indien de rechtspersoon bij de vaststelling van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen en bepalingen die stroken met normen van financiële verslaggeving die in het Nederlandse maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, is dat een aanwijzing dat het wettelijk vereiste inzicht is gegeven en de grenzen van de genoemde beoordelingsvrijheid niet zijn overschreden. Alleen indien de ondernemingsleiding de betrokken post uit de jaarrekening op grond van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen presenteren zoals zij heeft gedaan, moet worden geoordeeld dat de jaarrekening in zoverre geen getrouw beeld geeft van de maatschappelijke werkelijkheid en onwaar is."

In zijn algemeenheid is van schending van titel 9 Boek 2 BW derhalve eerst sprake indien de ondernemer de ruimte die hem bij het opstellen van een jaarrekening in redelijkheid moet worden gelaten heeft overschreden.13

Interessant is dat het Hof in de Ahold-zaak overwoog dat de toetsingsbevoegdheid van de strafrechter geen andere is, en niet verder gaat dan die van de civiele rechter in procedures voor de ondernemingskamer. Indien de civiele rechter een jaarrekening onjuist oordeelt, is de jaarrekening in strafrechtelijke zin onwaar, en vice versa.14 Het Hof gaat daarmee mijns inziens verder dan het vonnis van de Rechtbank.

De inhoud van het jaarverslag is aan minder stringente regels gebonden dan die van de jaarrekening. Het oordeel of financiële verslaggeving misleidend is, is in hoge mate feitelijk.