Hof Amsterdam, 19-06-2012, nr. 200.015.508

Na het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 18 december 2012 hebben verschillende (oud) professionele wielrenners in het openbaar bekend gemaakt dat zij in het verleden voorafgaande en tijdens wielerwedstrijden, zoals bijvoorbeeld de Tour de France, diverse vormen van doping hebben gebruikt. De eerste ‘bekentenis’ op dit punt is gedaan in Amerika door Lance Armstrong op 17 januari 2013 tijdens een televisie interview. In Europa zijn vervolgens bekentenissen gevolgd door (oud) Rabo wielrenners, onder andere [wielrenner 1] op 19 januari 2013, [wielrenner 2] (hierna: [wielrenner 2]) op 23 januari 2013, [appellant] op 31 januari 2013 en [wielrenner 3] (hierna: [wielrenner 3]) op 6 maart 2013. In de loop van het geding in hoger beroep is de aandacht verschoven naar de heimelijke en wijd verbreide cultuur van dopinggebruik in de professionele wielersport. Het feit dat [appellant] opnieuw zichzelf en [getuige 2] — ditmaal echter in het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart 2013 — als getuigen heeft laten horen, ligt in het verlengde daarvan.

Ook mr. Brantjes heeft desgevraagd verklaard dat het opnieuw laten horen van deze getuigen is geschied naar aanleiding van de dopingbekentenis van [appellant].

Het hof benadrukt echter, dat het in deze zaak gaat om de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet dat Rabo op 26 juli 2007 aan [appellant] heeft verleend. De reden(en) voor dit ontslag op staande voet was/waren — kort gezegd — dat [appellant] volgens Rabo in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag ( 13 juni 2007) niet het geval was. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.2 van het tussenarrest van 19 juni 2012.

[appellant] maakte sedert september 2005 deel uit van de Registered Testing Pool (RTP). Hij was verplicht op grond van de Anti Doping Rules van de UCL Cycling Regulations nauwkeurige informatic omtrent zijn verblijfplaats (‘accurate whereabouts information’) te verstrekken teneinde zogenaamde ‘(Out-of Competition-Testing’ te kunnen laten plaatsvinden, dit om op (verboden) dopinggebruik te controleren en dit tegen te gaan. Hierbij is van belang dat wanneer een wielrenner geen of onjuiste informatie (heeft) verstrekt met betrekking tot zijn verblijfplaats, hij zich op deze wijze aan deze dopingcontroles kan onttrekken, zodat niet kan worden vastgesteld of hij daadwerkelijk doping (heeft) gebruikt.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op de reden(en) die Rabo aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd en op de inhoud van het aan Rabo opgedragen bewijs, zal het hof de aandacht die namens [appellant] is gevraagd voor de recente ontwikkelingen rondom het dopinggebruik en de dopingbekentenis van [appellant] dan ook bij de beoordeling buiten beschouwing laten. De omstandigheid dat [appellant] heeft bekend doping te hebben gebruikt, staat in deze zaak los van de vraag waar precies hij in de maand juni 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France, heeft verbleven.

[appellant] maakte van 1 januari 2003 tot 26 juli 2007 deel uit van de in binnen- en buitenland bekende Rabo wielerploeg. Zijn positie als beroepsmatig topsporter bracht mee dat hij onregelmatige werktijden had en zware arbeidsomstandigheden. Hij had een hoog inkomen uit zijn arbeidsovereenkomst dat werd aangevuld met bonussen, premies, inkomsten uit sponsorcontracten. [appellant] had een hoge publieke status, maar ook een hoog afbreukrisico. Die omstandigheden brengen geen verandering in het feit dat tussen [appellant] en Rabo een arbeidsovereenkomst gold, waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard. Dit brengt mee dat op dit geschil het arbeidsrecht van een ‘normale’ werknemer moet worden toegepast. Daarbij zijn de volgende bepalingen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en in het daarvan deel uitmakende UCI Reglement van belang, die het hof reeds als vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.6 van het tussenarrest van 19 juni 2007 heeft vermeld en die het hof hier (gedeeltelijk) herhaalt:

Met betrekking tot de Rabo wielerploeg en de wijze waarop deze ploeg in de aanloop naar de Tour de France in 2007 heeft gefunctioneerd, hebben zowel de getuigen aan de zijde van Rabo als de getuigen aan de zijde van [appellant] in grote lijnen het volgende beeld geschetst. De Rabo wielerploeg was samengesteld uit wielrenners van verschillende nationaliteiten, die woonachtig waren in verschillende landen en zelfs op verschillende continenten. Omstreeks januari 2007 heeft een trainingsbijeenkomst plaatsgevonden waar de meeste renners en in ieder geval ook de ploegleider [getuige 3] aanwezig waren. Tijdens die bijeenkomst zijn onder andere afspraken gemaakt voor een gemeenschappelijke training die van 25 juni tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou plaatsvinden. Voor het overige stelde het merendeel van de renners een individueel trainingsprogramma vast. Sommige renners hadden meer begeleiding nodig van de ploegleider dan anderen. Met jongere renners had de ploegleider meer contact dan met oudere, dat wil zeggen, ervaren renners. [appellant] was een ervaren renner. Hij was een van de renners van wie het vanaf het begin van 2007 duidelijk was dat hij in dat jaar aan de Tour de France zou deelnemen (naast [wielrenner 4] en [wielrenner 3]).

[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij zijn eigen trainingsprogramma maakte, geheel in lijn met artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 2.11). Dat deed hij in de loop van het jaar, afhankelijk van de wedstrijden die hij reed. In januari 2007 heeft [appellant] aangegeven welke wedstrijden hij wilde gaan rijden (de laatste daarvan was de Giro d'Italia, die van 12 mei 2007 tot en met 3 juni 2007 werd verreden). [appellant] heeft tijdens de bijeenkomst in januari 2007 niet concreet aangegeven waar hij zou gaan trainen. Ook [getuige 3] heeft als getuige bevestigd dat [appellant] iemand was die heel individueel trainde en zijn eigen plan trok. Dit sluit ook aan bij de getuigenverklaring van [getuige 2], die [appellant] als een ervaren renner heeft beschreven.

Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, zal het hof diverse aspecten in beschouwing nemen, waaronder als eerste deze e-mails.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2007 als vaststaand feit vermeld dat Rabo in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007 een training heeft georganiseerd in de Pyreneeën, waarbij ook [appellant] aanwezig was. Op 24 april 2007 zijn de e-tickets voor de vlucht op 25 juni 2007 van Verona via München naar Bilbao en de informatie waar de papieren tickets kunnen worden afgehaald per e-mail doorgegeven door de ploegleider/directeur van Rabo, [getuige 3]. [appellant] heeft daarop per e-mail van dezelfde datum geantwoord:

Bij e-mail van 30 april 2007 heeft [getuige 2], directeur van Rabo in reactie op deze e-mail aan [appellant] laten weten:

In een daarop volgend telefoongesprek tussen [appellant] en [getuige 2], heeft [appellant] meegedeeld dat het hem erom ging de pers te ontlopen.

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze e-mailwisseling verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder I van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

[getuige 3] heeft de e-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan hem als een vreemde mail gekwalificeerd. Hij heeft deze naar [getuige 2] doorgestuurd om af te handelen. Uit de contacten tussen [getuige 3] en [getuige 2] kwam duidelijk naar voren dat [appellant] de voorbereidingen in Mexico zou gaan doen en dat [appellant] zou zorgen voor goede, naar het hof begrijpt, juiste whereabouts. Het trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden volgens [getuige 2] voor de pers, aldus [getuige 3]. Ook [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat [appellant] zijn training in de Pyreneeën voor de pers stil wilde houden en voorts dat uit de contacten over en weer naar voren kwam dat [appellant] eerst zou trainen in Mexico dat hij daarna zou terugkomen voor de training in de Pyreneeën en dat hij zou zorgen voor juiste whereabouts. [getuige 2] heeft in zijn e-mail van 30 april 2007 het woord cover-up genoemd. Met betrekking tot dat woord heeft [getuige 2] als getuige verklaard dat hij, naar het hof begrijpt, [appellant] erop heeft gewezen dat hij, [appellant], moest zijn waar hij zei dat hij was, dat [getuige 2] niet zou meewerken aan een gefingeerde plaats waar [appellant] zou gaan trainen en dat [appellant] hem verzekerde dat dat niet het geval zou zijn. [getuige 2] heeft dit nog eens uitdrukkelijk, bij wijze van waarschuwing, aan [appellant] in zijn e-mail van 30 april 2007 bevestigd. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 2] op essentiële punten op elkaar aansluiten. Op grond van deze verklaringen oordeelt het hof, dat [getuige 3] en/of [getuige 2] ervan mocht(en) uitgaan dat [appellant] naar Mexico zou gaan voorafgaande aan de training in de Pyreneeën.

Volgens [appellant] daarentegen was eind april 2007 wel bij Rabo (het begin van) de wetenschap dat hij nooit in Mexico zou gaan trainen aanwezig. Dit moet worden afgeleid uit de bewoordingen ‘as I am supposed to he in Mexico at the time’ in zijn e-mail van 24 april 2007 aan [getuige 3] en uit de bewoordingen ‘it is out of the question dat your employer is going to cooperate in some cover up operation ’ in de e-mail van 30 april 2007 van [getuige 2] aan hem.

In dit verband heeft [appellant] als getuige verklaard dat zijn eerdergenoemde e-mail aan [getuige 3] een reminder was dat [getuige 3] niet moest vertellen dat hij niet in Mexico was (bedoeld zal zijn: zou gaan). Dit staat naar het oordeel van het hof echter niet in deze e-mail vermeld en kan daaruit ook niet worden afgeleid. Volgens [appellant] heeft hij die reminder aan [getuige 3] gestuurd met het oog op mogelijke vragen aan [getuige 3] over wie er wel of niet mee zou doen aan de Tour de France en hoe de voorbereidingen zouden worden getroffen. Een reminder, zonder enige concrete aanleiding, acht (ook) het hof niet begrijpelijk. De verklaring van [appellant] op dit punt is dan ook weinig geloofwaardig, zodat het hof aan deze verklaring voorbij gaat.

Uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt voorts niet op grond waarvan [getuige 2] uit de eerdergenoemde e-mail van [appellant] aan [getuige 3] had moeten afleiden dat [appellant] niet naar Mexico zou gaan. [appellant] heeft verklaard dat ‘Mexico’ tijdens het telefoongesprek dat plaatsvond na de ontvangst door [getuige 2] van zijn e-mail aan [getuige 3], aan de orde is geweest en dat [getuige 2] tegen hem heeft gezegd dat hij gewoon naar Mexico kon gaan. [appellant] heeft vervolgens verklaard zich niet meer te kunnen herinneren wat hij toen tegen [getuige 2] heeft gezegd, maar hij heeft [getuige 2] niet uit de droom geholpen, door duidelijk tegen [getuige 2] te zeggen dat hij helemaal niet van plan was om naar Mexico te gaan. Dat had hij, zo blijkt uit het vervolg van zijn verklaring, wel kunnen zeggen, maar dat heeft hij niet gedaan. Zijn daaropvolgende conclusie dat hij zich onmogelijk kon voorstellen dat [getuige 2] dacht dat hij naar Mexico zou gaan, is in strijd met hetgeen [getuige 2] volgens [appellant] zelf heeft verklaard.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan aan de inhoud van de hiervoor vermelde e-mail wisseling geen aanwijzing worden ontleend dat Rabo eind april 2007 wist dat [appellant] niet in juni 2007 in Mexico zou verblijven.

liet hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 6 juni 2007 [getuige 3] in Italië (in Bergamo) heeft ontmoet.

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze ontmoeting verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

In de recorded warning van 29 juni 2007 van UCI aan [appellant] staat vermeld dat [appellant] door middel van een brief aan UCI die op 8 juni 2007 vanuit Italië was gepost — en die UCI op 11 juni 2007 had ontvangen — UCI had bericht dat hij van 4 tot 12 juni 2007 in Mexico verbleef. Anders gezegd, ten tijde van de ontmoeting tussen [appellant] en [getuige 3] op 6 juni 2007 had [appellant] nog geen informatie met betrekking tot de precieze data van zijn verblijf in Mexico in de maand juni 2007 aan UCI verstrekt, terwijl [getuige 3] en/of [getuige 2], zo blijkt uit hun getuigenverklaringen, er op dat moment vanuit gingen dat [appellant] in Mexico zou gaan trainen. Ook [getuige 4] heeft als getuige verklaard dat hij er na de begeleidersvergadering, die plaatsvond na afloop van de Giro d'Italia, vanuit ging dat [appellant] naar Mexico zou gaan. Dat er tijdens de ontmoeting tussen [appellant] en [getuige 3] op 6 juni 2007 aanwijzingen waren dat [appellant] helemaal niet naar Mexico zou gaan, kan niet uit de getuigenverklaringen worden afgeleid. Aan Rabo kan in beperkte mate worden tegengeworpen dat zij na ontvangst van de recorded warning van 29 juni 2007 uit het oog heeft verloren dat de vermelding in de recorded warning dat [appellant] van 4 tot 12 juni 2007 in Mexico had verbleven, niet juist kon zijn, gelet op de ontmoeting tussen [getuige 3] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo. Daar staat echter tegenover dat, toen [getuige 2] [appellant] onderhield over de inhoud van de recorded warning, het op de weg van [appellant] had gelegen om, zeker gelet op de e-mail van 30 april 2007 van [getuige 2] aan hem, te vertellen hoe het in werkelijkheid zat met zijn verblijfplaatsen in de maand juni 2007. Dat heeft [appellant] nagelaten.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 15 juni 2007 aan [getuige 3] heeft verzocht hem de routes van de Alpenetappes toe te sturen en dat [getuige 2] die routes de dag erna (dus op 16 juni 2007) naar [appellant] in Lazise (Italië) heeft gefaxt.

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

Het enkele feit dat [getuige 2], naar aanleiding van een verzoek van [appellant] aan [getuige 3], op 16 juni 2007 de routes van de Alpenetappes naar een fax in Lazise heeft gestuurd, betekent niet dat [getuige 2] op dat moment wist, althans kon weten dat [appellant] op dat tijdstip niet in Mexico verbleef. [appellant] zelf heeft als getuige verklaard, dat hij dit faxnummer (van zijn fietsenwinkel in Italië) aan [getuige 3] had opgegeven als adres waar deze routes naar toe moesten worden gestuurd. In die zin acht het hof de verklaring van [getuige 2] dat hij deze routes gedachteloos naar dit faxnummer heeft gezonden, mede gelet op het feit dat er meer renners waren die om deze routes vroegen, geloofwaardig. Voorts is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] aan Rabo heeft meegedeeld op welk moment hij in de Alpen zou gaan trainen en dat ook na afloop van de Pyreneeën training nog voldoende tijd was om de Alpenetappes te gaan trainen.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [getuige 3] aan [appellant] een sms'je met de volgende tekst heeft gestuurd:

‘Training goes well?’

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van dit sms'je verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 4 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

[getuige 3] heeft als getuige verklaard dat dit sms'je betrekking had op training in het algemeen. Volgens [appellant] had dit sms'je betrekking op de training in de Alpen die hij net had volbracht en ten aanzien waarvan [getuige 3] wilde weten hoe deze was gegaan. De verklaringen staan haaks op elkaar. Mede gelet hierop biedt dit sms'je geen aanknopingspunt voor de verblijfplaats van [appellant] in de maand juni 2007.

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de contacten tussen Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 5 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. Vast staat dat [appellant] van 25 tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou trainen en ook heeft getraind. Zowel [getuige 2] als [appellant] hebben als getuige verklaard dat zij telefonisch contact met elkaar hebben gehad in deze periode, waarbij aan de orde is geweest of [appellant] zijn verblijfplaats met betrekking tot deze periode had doorgegeven aan UCI.

Zowel [getuige 2] als [appellant] hebben aan UCI doorgegeven dat [appellant] in die periode in de Pyreneeën trainde. Rabo heeft er — voor zover het de Pyreneeën training betrof — dus op toegezien dat de opgegeven verblijfplaats overeenstemde met de feitelijke verblijfplaats. Dit betekent niet dat Rabo wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest. Het hof acht in dit verband van belang dat [getuige 2] als getuige heeft verklaard dat [appellant] in genoemd telefonisch contact tegen hem had gezegd dat hij terug was gekomen uit Mexico en was doorgegaan naar de Pyreneeën.

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de recorded warning verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 6 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de boete verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 7 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

Uit de getuigenverklaringen van [getuige 2] en [appellant] blijkt dat [getuige 2] de recorded warning telefonisch met [appellant] heeft besproken. [getuige 2] heeft verklaard dat [appellant] hem ten aanzien van alle in de recorded warning vermelde punten een (het hof begrijpt) plausibele verklaring heeft verstrekt. De kern daarvan was dat de per post aan UCI verzonden informatie te laat was opgestuurd en/of te laat door UCI was ontvangen. [getuige 2] heeft voorts verklaard dat hij geen reden had om te twijfelen of [appellant] in juni 2007 in Mexico zat, omdat [appellant] dat altijd aan [getuige 2] had aangegeven.

[appellant] heeft als getuige op vragen van het hof regelmatig ontwijkende antwoorden gegeven. Op één belangrijk punt echter sluit de verklaring van [appellant] aan bij die van [getuige 2]. Ook [appellant] spreekt over onjuistheden (het hof begrijpt: administratieve slordigheden), maar niet over onwaarheden, op één uitzondering na, te weten de ontmoeting die [appellant] met [getuige 3] op 6 juni 2007 in Bergamo heeft gehad. Ten aanzien van die ontmoeting verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.24 is overwogen.

Met betrekking tot deze recorded warning is voorts van belang dat deze niet refereert aan het feit dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico is geweest.

Anders dan [appellant] in zijn memorie van antwoord na enquête heeft aangevoerd, is niet van belang dat in de recorded warning is vermeld dat hij aan UCI had opgegeven dat hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou blijven en dat deze informatie niet juist was omdat hij tenminste op 26 juni 2007 in Italië terug was. Uit de recorded warning blijkt dat [appellant] op 12 juni 2007 een brief aan UCI vanuit Mexico heeft gepost om UCI te informeren dat hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven. UCI heeft de brief van [appellant] op 29 juni 2007 ontvangen en op diezelfde datum de recorded warning aan [appellant], met een afschrift aan Rabo, gezonden. Het hof verwijst naar het telefoongesprek dat [getuige 2] en [appellant] hebben gevoerd tijdens de Pyreneeën training (zie rechtsoverweging 2.31). Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft (ook) [appellant] een update van zijn verblijfplaats aan UCI verstrekt. [appellant] heeft als getuige met betrekking tot deze update van zijn whereabouts een gedetailleerde verklaring afgelegd, te weten dat hij deze update op 26 juni 2007 naar zijn huis heeft gestuurd, omdat hij geen faxnummer van UCI had, en dat zijn vrouw deze update de 27^e, na middernacht, aan UCI heeft doorgestuurd. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat toen [appellant] en Rabo de recorded warning van 29 juni 2007 ontvingen, de vermelding in de recorded warning dat [appellant] tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven, achterhaald was door de hiervoor vermelde update van de whereabouts door zowel [appellant] als [getuige 2]. Voor [getuige 2] was de onjuiste opgave in de recorded warning van 29 juni 2007 met betrekking tot de periode vanaf 25 juni 2007 geen reden om te twijfelen aan de verblijfplaats van [appellant] in de periode vóór 25 juni 2007, omdat [appellant] in het eerdergenoemde telefoongesprek tijdens de Pyreneeën training tegen hem had gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd was teruggekomen voor deze training. Voorts staat vast dat deze training al lang van tevoren was gepland en dat de e-tickets voor deze training in april 2007 aan [appellant] waren gezonden. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2012.

Rabo heeft [appellant] een boete opgelegd in verband met de onjuiste opgave van zijn whereabouts aan de UCI, niet vanwege het feit dat de in de whereabouts vermelde verblijfplaats (Mexico) niet juist zou zijn. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij het onzin vond dat de boete zo hoog moest zijn, maar hij heeft niet verklaard dat hij deze niet heeft geaccepteerd. Hij heeft verder nog verklaard dat hij tegenover ploeggenoten voor de start van de Tour de France op 5 juli 2007 in Londen heeft verteld dat hij een boete had gekregen en dat hij op een vraag van zijn ploeggenoten heeft gezegd dat deze was opgelegd voor een gemiste controle in de maand juni 2007. Er is toen niet over Mexico, noch over zijn verblijf waar dan ook gesproken, aldus [appellant]. Het hof leidt hieruit af dat [appellant] op dat moment op geen enkele wijze openheid over zijn verblijf voorafgaande aan de Tour de France heeft verstrekt. Hij heeft alleen, zo heeft hij als getuige verklaard, aan [wielrenner 2], die hem vroeg of hij in Mexico was geweest, verteld dat dit niet het geval was. Ook indien het hof van de juistheid van deze mededeling van [appellant] aan [wielrenner 2] zou uitgaan — [appellant] heeft aangekondigd [wielrenner 2] als getuige te zullen oproepen, maar heeft daarvan afgezien, zodat [wielrenner 2] een en ander niet heeft kunnen bevestigen — kan de eventuele wetenschap van [wielrenner 2] niet aan Rabo worden toegerekend.

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze persconferentie verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 8 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

Uit de hiervoor vermelde getuigenverklaringen blijkt dat de persconferentie op 24 juli 2007 is voorbereid en gegeven door [getuige 2], [appellant] en [getuige 1].

[getuige 2] heeft als getuige verklaard dat [appellant] tijdens de voorbereiding van de persconferentie de uitleg gaf, die [getuige 2] (en anderen) ook daarvoor al had(den) gehoord.

Die uitleg kwam erop neer dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, dat hij vele getuigen had die dat ook konden verklaren, zoals mensen uil het dorp, familie en dat er foto's waren gemaakt waar hij had getraind. Voor zover het de recorded warning betrof, was sprake van administratieve slordigheden. [appellant] gaf voor ‘alles’ een uitleg en (ook) [getuige 2] was ervan overtuigd dat [appellant] in Mexico was geweest. Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, aldus [getuige 2].

[getuige 1] heeft als getuige een gelijkluidende verklaring afgelegd. [getuige 1] heeft verklaard dat hij tijdens de voorbereiding van de persconferentie de recorded warning alinea voor alinea met [appellant] heeft doorgenomen en dat [appellant] een duidelijke uitleg heeft: gegeven met betrekking tot de door hem aan UCI verstrekte informatie ten aanzien van zijn verblijf in Mexico in juni 2007. Er was sprake van administratieve slordigheden (een brief die te laat was gepost, een brief die er te lang over had gedaan). Tijdens de voorbereiding van de persconferentie heeft [appellant] gezegd dat hij in juni 2007 in Mexico was, daarover bestond bij [getuige 1] geen enkele twijfel. [getuige 1] geloofde [appellant] en dat kwam mede omdat hij van [getuige 2] absoluut niet de indruk had dat deze dacht dat [appellant] in die periode niet in Mexico was geweest. [getuige 1] heeft voorts verklaard dat tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was en dat sprake was van administratieve slordigheden van [appellant] bij het opgeven van zijn whereabouts.

Ook de verklaring van [appellant] zelf sluit geheel aan bij de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1]. Volgens [appellant] heeft [getuige 1] hem tijdens de voorbereiding van de persconferentie gevraagd of hij in juni 2007 in Mexico was geweest en heeft hij deze vraag bevestigend beantwoord. Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zat en voorts dat sprake was van administratieve slordigheden met betrekking tot de opgave van zijn whereabouts aan UCI.

[appellant] heeft als getuige voorts verklaard dat hij een goedkeurend knikje kreeg van [getuige 2], toen hij aan [getuige 1] vertelde dat hij in juni 2007 in Mexico was geweest. Volgens [appellant] betekende dit knikje dat hij een goed. het hof begrijpt, gewenst antwoord aan [getuige 1] had gegeven, maar dat [getuige 2] al de hele tijd had geweten dat hij niet in Mexico was geweest. Waarop deze beweerde wetenschap van [getuige 2] was gebaseerd, heeft [appellant] niet toegelicht. Uit de verklaring van [getuige 2] blijkt niets van een door hem gegeven ‘knik’ van verstandhouding. Op dit punt gaat het hof dan ook aan de getuigenverklaring van [appellant] voorbij.

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze gebeurtenis verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 9 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

Ook hier geldt dat de verklaringen van [getuige 2] en [appellant] met betrekking tot het gesprek dat tussen hen op 25 juli 2007 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de mededeling van [naam 1] aan [getuige 2] op 25 juli 2007 dat [naam 1] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien, geheel op elkaar aansluiten. Beide getuigen hebben verklaard dat [appellant], na gedraai, hierin bestaande dat [appellant] eerst zei dat hij niet en daarna zei dat hij wel in Mexico was geweest, uiteindelijk aan [getuige 2] heeft bevestigd dat hij in de maand juni 2007 niet in Mexico was geweest. Het hof acht van belang dat [appellant] ook heeft verklaard dat hij de vraag van [getuige 2] of hij in Mexico was geweest ‘heel dom vond’ (immers volgens [appellant] wist [getuige 2] dat hij in juni 2007 niet in Mexico was geweest), dat hij daarop heeft geantwoord, zoals hiervoor vermeld, maar dat hij [getuige 2] er niet mee heeft geconfronteerd dat [getuige 2] dit volgens hem al lang wist. Voorts heeft [getuige 2] als getuige verklaard dat hij op 26 juli 2007, in het bijzijn van [getuige 1], [getuige 5] en [getuige 8], nogmaals [naam 1] heeft gebeld. Dat telefoongesprek vormde voor [getuige 2] de bevestiging van de ontdekking dat [appellant] niet in Mexico was geweest. Ook om die reden acht het hof de verklaring van [getuige 2] dat hij er toen pas achter kwam dat [appellant] niet in Mexico was geweest geloofwaardig. Niet aannemelijk is immers waarom [getuige 2] nog een tweede keer bij [naam 1] navraag zou hebben gedaan, als hij al wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest.

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [getuige 5] onder 10.1 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [getuige 5] heeft als getuige verklaard dat hij in het weekend van 21 en 22 juli 2007 met [getuige 2] heeft gesproken over de onjuiste whereabouts van [appellant] en over de verblijfplaats van [appellant], omdat er naar aanleiding van berichten in de Deense pers twijfels waren of [appellant] wel de waarheid sprak. Volgens [getuige 5] heeft [getuige 2] tegen hem gezegd dat [appellant] ‘met overtuiging’ had verklaard dat hij in Mexico was geweest. Voorts heeft [getuige 5] als getuige verklaard dat hij telefonisch contact heeft gehad met [getuige 2] op 25 juli 2007, toen laatstgenoemde hem vertelde dat [appellant] uit de Tour de France zou worden teruggetrokken omdat hij had gelogen over zijn verblijfplaats, dit naar aanleiding van de mededeling die [naam 1] aan [getuige 2] had gedaan dat hij [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien. [getuige 5] heeft verklaard dat [getuige 2] tijdens hun telefoongesprek strijdbaar en oprecht verontwaardigd was. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen. Ook deze verklaring vormt een bevestiging van het feit dat Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [getuige 4] onder 6.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [getuige 4] heeft als getuige verklaard dat hij na afloop van de begeleidersvergadering, die plaatsvond na de Giro d'Italia, van mening was dat [appellant] in juni 2007 naar Mexico zou gaan. Mogelijk had [appellant] hem dat tijdens de Ronde van Italië verteld. Ook deze verklaring vormt een bevestiging dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zou verblijven.

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [getuige 6] onder 10.2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [getuige 6] heeft als getuige verklaard dat collega renners niet met elkaar uitwisselden waar zij verbleven en dat hij — naar het hof begrijpt in de periode voorafgaande aan de Tour de France — niet wist waar [appellant] zat. Verder heeft [getuige 6] verklaard dat hij hoorde dat het goed mis was en dat er iets met de whereabouts van [appellant] was. Dit laatste punt van zijn verklaring valt naar het oordeel van het hof onder de categorie geruchten, ook al omdat [getuige 6] met betrekking tot het tijdstip waarop hij over deze geruchten heeft gehoord, wisselende data heeft genoemd. Dit betekent dat deze verklaring het bewijs van Rabo niet kan ontzenuwen.

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [getuige 7] onder 10.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [getuige 7] heeft als getuige verklaard dat hij in het geheel niet betrokken was bij de trainingen van de renners voorafgaande aan de start van de Tour de France, dat hij niet wist waar [appellant] in 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France, trainde en dat hij noch tijdens noch buiten de Tour de France met [appellant] heeft gesproken over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007. Dit betekent dat deze getuigenverklaring noch kan bijdragen aan het door Rabo te leveren bewijs noch aan het tegenbewijs aan de zijde van [appellant].

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [getuige 8] onder 10.4 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [getuige 8] heeft verklaard dat hij met betrekking tot de persconferentie op 24 juli 2007 adviseerde over de communicatie. Tijdens die persconferentie is gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven. [getuige 8] heeft verklaard dat wat er toen gezegd werd, waar was. Hij heeft voorts verklaard dat hij aan [getuige 2] heeft gevraagd naar de verblijfplaats van [appellant] en dat [getuige 2] hem heeft meegedeeld dat [appellant] in Mexico zat. [getuige 8] heeft desgevraagd verklaard dat hij de absolute overtuiging had dat [getuige 2] de waarheid sprak, toen hij zei dat [appellant] in Mexico zat. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen. Ook deze verklaring draagt bij aan het door Rabo te leveren bewijs.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en alle hiervoor behandelde getuigenverklaringen in onderling verband beschouwend, is het hof van oordeel dat Rabo heeft bewezen dat het ontslag op staande voet van [appellant] onverwijld is gegeven. Doorslaggevend voor dit oordeel acht het hof hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de persconferentie op 24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [naam 1] in de Dolomieten was gezien. [appellant] heeft — kort gezegd — op essentiële momenten gelogen over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 (zie ook rechtsoverweging 5.21 van het tussenarrest van 19 juni 2012) en deze leugens zijn (pas) aan het licht gekomen op 25 juli 2007.

De e-mail wisseling in april 2007 tussen [appellant] en [getuige 3] en tussen [getuige 2] en [appellant] (zie de rechtsoverwegingen 2.15 tot en met 2.21), de toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.25 tot en met 2.27) en het sms'je van [getuige 3] aan [appellant] op 24 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.28 tot en met 2.30) vormen noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd een aanwijzing dat Rabo al eerder dan op 25 juli 2007 bekend was met het feit dat [appellant] niet in juni 2007 in Mexico had verbleven. Hooguit kan de ontmoeting tussen [getuige 3] en [appellant] in Bergamo op 6 juni 2007, in het licht van de door Rabo op 29 juni 2007 ontvangen recorded warning (zie de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.24), een aanwijzing opleveren dat Rabo al eerder wist dat [appellant] vóór 6 juni 2007 niet in Mexico was geweest, maar deze omstandigheid alléén is van onvoldoende gewicht om te oordelen dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. In zoverre slaagt grief 1 in het incidenteel hoger beroep van Rabo.

Op grond van hetgeen hiervoor en in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012 is overwogen, is het hof van oordeel dat Rabo op 26 juli 2007 — terecht — de arbeidsovereenkomst met [appellant] onverwijld heeft opgezegd wegens (een) dringende reden(en). onder gelijktijdige mededeling van die reden(en) aan [appellant]. Dit betekent dat het aan [appellant] op 26 juli 2007 gegeven ontslag niet onregelmatig is. Ook in zoverre slaagt grief I in het incidenteel hoger beroep van Rabo. De vorderingen van [appellant], die zijn gebaseerd op de door hem gestelde onregelmatigheid van het ontslag, moeten worden afgewezen. De grieven II, III en IV in het principaal hoger beroep en de (voorwaardelijke) grief II in het incidenteel hoger beroep behoeven niet meer te worden behandeld.

Het hof herhaalt dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 op staande voet heeft ontslagen — kort gezegd — omdat [appellant] volgens Rabo in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007) niet het geval was. Die reden(en) zijn de ‘werkelijke’ grond(en) voor het ontslag geweest en die reden(en) vormden een voldoende rechtvaardiging voor het aan [appellant] gegeven ontslag, zoals het hof hiervoor heeft beslist. De door [appellant] gestelde reputatieschade bij Rabo en haar sponsors en/of haar vrees voor uitsluiting van deelname aan de Tour de France in 2008, zijn (slechts) een gevolg geweest van het aan [appellant] gegeven ontslag. Zonder de gewraakte handelwijze van [appellant] zou geen reputatieschade bij Rabo en haar sponsors zijn opgetreden en had zij niet behoeven te vrezen voor uitsluiting van deelname aan de Tour de France in 2008. Van een kennelijk onredelijk ontslag op deze grond is dan ook geen sprake.

Met betrekking tot de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden(en) verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.71 is overwogen. Uitsluitend de door [appellant] verstrekte onjuiste informatie omtrent zijn verblijfplaats is de (bestaande) reden geweest om hem te ontslaan. Voor zover het precieze tijdstip waarop Rabo op de hoogte was van de door [appellant] verstrekte onjuiste informatie al een rol zou kunnen spelen bij de beoordeling, van de vraag of het ontslag op deze grond kennelijk onredelijk is, geldt dat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste, informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt. Ook op deze grond is het ontslag van [appellant] niet kennelijk onredelijk.

Blijkens artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever niet schadeplichtig indien hij de dienstbetrekking met de werknemer onverwijld opzegt om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. Daarmee laat zich, hoewel de bewoordingen van artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW zich daartegen niet verzetten, bezwaarlijk rijmen dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en de werknemer op die grond aanspraak zou kunnen maken op een schadevergoeding. Voorts behoort de vraag, of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond. Zie Hoge Raad 12 februari 1999, LJN ZC2849,

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.60 geconcludeerd dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 — terecht — wegens (een) dringende, onverwijld medegedeelde reden(en) op staande voet heeft ontslagen, zodat het aan [appellant] gegeven ontslag niet onregelmatig is.

Bij de beoordeling van de vraag of de door Rabo aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden(en) als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW heeft/hebben te gelden, heeft het hof de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij heeft het hof ook in de beschouwing betrokken de persoonlijke omstandigheden van [appellant], zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend zijn, maar heeft bij afweging van de persoonlijke omstandigheden van [appellant] tegen de aard en de ernst van de dringende reden(en) geconcludeerd dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was. Het hof verwijst naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.50 tot en met 2.59 is overwogen. Gelet hierop en op het in rechtsoverweging 2.73 vermelde arrest van de Hoge Raad, dient de vordering van [appellant] wegens kennelijk onredelijk ontslag op de in artikel 7: 681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond te worden afgewezen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen ook de grieven V en VI in het principaal hoger beroep.

Op grond van hetgeen in het tussenarrest van 19 juni 2012 en hiervoor in dit arrest is overwogen, falen in het principaal hoger beroep de grieven I, V, VI en VIII, slaagt grief VII gedeeltelijk en behoeven de grieven II tot en met IV niet te worden behandeld. In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven I en III (deze laatste gedeeltelijk) en behoeft (de voorwaardelijke) grief II niet te worden behandeld. Het bestreden vonnis dient grotendeels te worden vernietigd en gedeeltelijk te worden bekrachtigd.

[appellant] heeft op grond van de inhoud van dit arrest in het principaal hoger beroep jegens Rabo in conventie aanspraak op de volgende bedragen:

De kantonrechter heeft Rabo in het bestreden vonnis veroordeeld om aan [appellant] te betalen:

[appellant] heeft niet betwist dat Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op 23 juli 2008 een bedrag van € 715.000,- als hoofdsom alsmede een bedrag van € 34.812.96 wegens wettelijke rente, in totaal € 749.812,96, aan hem heeft betaald.

Rabo heeft onder punt 90 van haar memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat wanneer grief I in het incidenteel appel wordt gevolgd, [appellant] het bedrag van € 749.812,96 dient terug te betalen, onder aftrek van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto, dus € 624.812.96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot de dag van de terugbetaling. Zij heeft in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in conventie) te veroordelen dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008, aan haar terug te betalen. Rabo heeft voorts in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in reconventie) te veroordelen de gefixeerde schadevergoeding aan haar te betalen.

Uitgaande van de in rechtsoverweging 2.83 vermelde aanspraken van [appellant] jegens Rabo, van de in rechtsoverweging 2.85 genoemde door Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op 23 juli 2008 aan [appellant] betaalde bedragen en van de in rechtsoverweging 2.86 vermelde door Rabo gevorderde betalingsveroordelingen van [appellant], zal het hof in het incidenteel hoger beroep [appellant] in conventie veroordelen om aan Rabo een bedrag van € 574.812,96 terug te betalen (€ 624.812,96 − € 50.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag van de algehele terugbetaling. Het hof overweegt dat bij de vaststelling van het bedrag van € 574.812,96 rekening is gehouden met de aanspraak van [appellant] op een bedrag van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008, terwijl [appellant] (na verrekening) slechts aanspraak heeft op een bedrag van € 40.457,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008. Gelet hierop zal het hof [appellant], eveneens in het incidenteel hoger beroep, in reconventie veroordelen aan Rabo de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto te betalen. Aangezien de kantonrechter in reconventie de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding had afgewezen, was Rabo genoodzaakt op dit punt incidenteel hoger beroep in te stellen. Het hof heeft pas in hoger beroep beslist dat Rabo zich op verrekening mocht beroepen. Rabo kon dan ook niet genoemd bedrag van € 84.543,- bruto betrekken bij de door haar in het incidenteel hoger beroep in conventie gevorderde terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] had voldaan. Met betrekking tot de door Rabo gevorderde wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23 april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.77 is beslist. Het hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto toewijzen met ingang van 23 juli 2008, aangezien Rabo dit bedrag op 23 juli 2008 onverschuldigd aan [appellant] heeft betaald en [appellant] zonder ingebrekestelling in verzuim was en derhalve wettelijke rente was verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig was betaald (zie Hoge Raad 19 mei 2000, LJN AA5863).

Het voorgaande betekent voorts dat [appellant] de op 23 juli 2008 door Rabo onverschuldigd betaalde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto met betrekking tot de periode 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008 aan Rabo dient terug te betalen. Het hof heeft berekend dat het hierbij gaat om een bedrag van € 4.536,73 (€ 1.709,39 over de periode 31 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 (123/365 × 6% × € 84.543,-) + € 2.827,34 over de periode 1 januari 2008 tot 23 juli 2008 (204/366 × 6% × € 84.543,-). In totaal dient [appellant] in het incidenteel hoger beroep in conventie een bedrag van € 579.349,69 aan Rabo terug te betalen. Het hof zal de in conventie toe te wijzen wettelijke verhoging ad € 6.069,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, als een afzonderlijke veroordeling in het dictum van het principaal hoger beroep opnemen.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij dient [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) en in hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep) te worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabo zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabo zullen worden vastgesteld op:

Met betrekking tot de kosten voor het pleidooi heeft het hof één punt berekend bij het principaal hoger beroep en één punt bij het incidenteel hoger beroep.

Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

veroordeelt Rabo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag van € 6.069,- bruto wegens wettelijke verhoging te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 1.200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan Rabo van een bedrag van € 579.349,69 (€ 574.812,96 hoofdsom en € 4.536,73 rente), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot de dag van de algehele voldoening door [appellant] aan Rabo;

veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 84.543,- bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding aan Rabo te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabo in het principaal hoger beroep vastgesteld op € 9.703,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 543,- voor verschotten en in het in incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 10.305,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, met uitzondering van de in dit arrest uitgesproken proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.

Bijlage met daarin een (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen, die zijn opgenomen in de processen-verbaal van 12 november 2012, 18 december 2012 en 7 maart 2013.

Deze bijlage maakt deel uit van het arrest van 25 juni 2013 in de zaak [appellant]/Rabo Wielerploegen B.V. (zaaknummer gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 200.015.508).

V= Vraag

A= Antwoord

[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 2003 bij Rabo in dienst getreden als beroepswielrenner tegen een laatstgenoten salaris van € 70.833,33 per maand inclusief vakantietoeslag en exclusief overige emolumenten. [appellant] was telkens op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Rabo werkzaam. Partijen hebben laatstelijk op 24 november 2005 een derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de duur van twee jaar, ingaande 1 januari 2006, die zou eindigen per 31 december 2007.

Rabo heeft [appellant] op 26 juli 2007 op staande voet ontslagen - kort gezegd - omdat hij in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 heeft verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007) niet het geval was. [appellant] heeft dit ontslag in rechte aangevochten en in eerste aanleg in conventie vorderingen ingesteld, zoals hiervoor onder 2.2 omschreven. Rabo heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vorderingen van [appellant].

Rabo heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [appellant] door opzet of schuld aan Rabo een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, zodat [appellant] jegens Rabo schadeplichtig is. Op die grond heeft Rabo in reconventie de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW gevorderd tot een bedrag van € 155.376,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2008.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat Rabo [appellant] niet onverwijld op staande voet heeft ontslagen en vervolgens:

in conventie:

In artikel 15 lid 3 van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:

“3. All disputes with regard to the interpretation of this agreement, the joint agreement and the regulations of the UCI and the national associations as referred to in Paragraph 1, even if such dispute is only acknowledged by one party, will with exclusion of the civil courts be submitted to a board of three referees. The three referees will be appointed by the parties in consultation. Arbitration takes place according to the regulations of the Netherlands Arbitration Institute, unless the parties agree otherwise in mutual consultation. If and in as far the KNWU has included an arbitration scheme in its regulations, such shall take place of the aforementioned arbitration scheme.”

Het hof is, met partijen, van oordeel dat het onderhavige geschil tussen partijen niet beslecht dient te worden door arbiters, maar door de burgerlijke rechter. Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en ziet niet op een geschil omtrent de uitleg van de arbeidsovereenkomst en daarmee verbonden regelingen, zoals omschreven in artikel 15 lid 3 van de arbeidsovereenkomst.

Op grond van artikel 19 lid 1 van de Verordening van de Raad van de EG nr. 44/2001 van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L12, zoals laatstelijk gewijzigd op 12 mei 2010, PbEU 2010, L119, in verbinding met artikel 60 van de Wet op de rechterlijke organisatie, is dit hof bevoegd kennis te nemen van het geschil tussen partijen, aangezien Rabo woonplaats heeft in Utrecht.

Toepasselijk recht

Het hof zal, gelet op artikel 3 van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) , Trb. 1980, 156 en op de in artikel 15 lid 5 van de arbeidsovereenkomst vermelde rechtskeuze van partijen, Nederlands recht toepassen met betrekking tot het geschil. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] bij toepassing van het recht van deze rechtskeuze de bescherming zou verliezen welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat zonder rechtskeuze toepasselijk zou zijn (artikel 6 lid 1 EVO).

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA)

Tussen partijen is - naar het oordeel van het hof terecht - niet in geschil dat het BBA niet van toepassing is, aangezien [appellant] geen inwoner is van Nederland, hij niet de Nederlandse nationaliteit bezit en hij na zijn ontslag niet terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt.

Is Rabo jegens [appellant] schadeplichtig wegens een onregelmatige opzegging op 26 juli 2007?

Het hof zal allereerst beoordelen of, zoals [appellant] heeft gesteld en Rabo gemotiveerd heeft betwist, Rabo jegens [appellant] schadeplichtig is omdat zij op 26 juli 2007 de arbeidsovereenkomst met [appellant] onregelmatig heeft opgezegd.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden is schadeplichtig. Artikel 7:677 lid 4 BW bepaalt dat ingeval een van de partijen schadeplichtig is, de wederpartij de keus heeft de in artikel 7:680 BW genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen.

Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

Het hof is van oordeel dat Rabo jegens [appellant] schadeplichtig is:

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van (een) - objectieve en subjectieve - dringende reden(en) die aan het ontslag op staande voet ten grondslag is/zijn gelegd, de gelijktijdige mededeling van die reden(en) en het onverwijld geven van het ontslag op staande voet zelf rust op Rabo.

Is de ontslagbrief van 26 juli 2007 voldoende duidelijk?

[appellant] heeft in eerste aanleg bij wijze van verweer aangevoerd dat de ontslagbrief van 26 juli 2007 niet (voldoende) duidelijk voor hem was. De kantonrechter heeft dit verweer in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9 van het bestreden vonnis verworpen. Ook het hof is van oordeel dat dit verweer niet slaagt. Het hof kan zich geheel verenigen met deze rechtsoverwegingen van de kantonrechter in het bestreden vonnis en maakt die tot de zijne. Rabo heeft in de ontslagbrief van 26 juli 2007 duidelijk uiteengezet wat zij [appellant] verweet. Dat verwijt betrof - kort gezegd - de volgens Rabo onjuiste informatie die [appellant] omtrent zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, zoals hiervoor onder 5.2 - eveneens kort- weergegeven in het licht van de bekendwording - publiekelijk - op 25 juli 2007 dat [appellant] door [C] in de Dolomieten was gezien en de confrontatie door Rabo van [appellant] op 25 juli 2007 met deze bevindingen.

Heeft Rabo de ontslagreden(en) gelijktijdig meegedeeld aan [appellant]?

Grief I in het principaal hoger beroep

Vast staat dat op 25 juli 2007 (publiekelijk) bekend werd dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien, dat [R] [appellant] op 25 juli 2007 heeft geconfronteerd met de uitlatingen van [C] in de pers, dat [appellant] op 13 juni 2007 door hem is gezien in Italië, waarna [appellant] is geschorst (zie vaststaande feiten rechtsoverweging 4.18 en 4.19). Rabo heeft navraag gedaan bij [C] naar de juistheid van zijn uitlatingen in de pers. [C] heeft dit bevestigd. Dit heeft ertoe geleid dat [appellant] op 26 juli 2007 telefonisch en schriftelijk (per e-mail en per aangetekende brief) op staande voet is ontslagen onder opgave van de reden(en) voor dit ontslag.

De vraag is of aangenomen moet worden dat Rabo [appellant] al eerder, door middel van een uitlating van [R] tijdens een televisie-interview, heeft ontslagen. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] niet langer (gemotiveerd) betwist dat het televisie-interview dat [R] heeft gegeven - en waarin hij heeft verklaard “Nu blijkt dat hij 13 juni niet in Mexico was maar in Italië, daar zijn bewijzen voor. Dat is dan ook reden geweest om hem te ontslaan.” - heeft plaatsgevonden (vroeg in de ochtend) op 26 juli 2007 en niet op 25 juli 2007.

Het hof is van oordeel dat genoemde uitlating allereerst in de context van de situatie op dat moment moet worden bezien, waarin Rabo, zoals ook [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd, in dit interview bekend maakte dat [appellant] niet, maar de overige Rabo renners wel in de Touretappe van die dag (26 juli 2007) van start zouden gaan. Voorts is het hof van oordeel dat deze enkele uitlating niet als een ontslagaanzegging door Rabo jegens [appellant] kan worden beschouwd. Voor het overige sluit het hof zich aan bij hetgeen de kantonrechter met betrekking tot dit punt in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het ontslag op staande voet is dan ook (gelijk)tijdig aan [appellant] meegedeeld. Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.

Heeft Rabo het ontslag onverwijld gegeven? Grief 1 in het incidenteel hoger beroep

Kern van het standpunt van Rabo dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt. Volgens Rabo heeft [appellant] op verschillende tijdstippen zowel vóór als na de recorded warning van 29 juni 2007 gelogen over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 en heeft hij uitdrukkelijk aan Rabo ([R], [B] en [L]) en haar advocaat mr. H.J. Knijff meegedeeld dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden (punt 12, 13, 15, 17, 21, 23, 26 pleitnota Rabo). Op 25 juli 2007 bleek dat dit ten aanzien van tenminste één dag niet het geval was.

Rabo heeft in dit verband (voorts) het volgende aangevoerd:

[appellant] heeft gemotiveerd betwist dat het aan hem op 26 juli 2007 gegeven ontslag op staande voet onverwijld is geschied en heeft het volgende aangevoerd:

Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.21 en 5.22 is overwogen blijkt dat de gemotiveerd onderbouwde lezingen van partijen ten aanzien van het tijdstip waarop Rabo bekend was met de onjuiste informatie die [appellant] ten aanzien van zijn verblijf in Mexcico had verstrekt op essentiële punten van elkaar afwijken. Gelet hierop en op hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.15 heeft overwogen met betrekking tot de bewijslast van de onverwijldheid van het ontslag op staande voet, zal het hof Rabo, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toelaten bewijs te leveren, zoals hierna in het dictum te vermelden.

De getuigenverhoren zullen ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof plaatsvinden. Met het oog op een efficiënt verder verloop van de procedure is het hof voornemens, in overleg met de raadslieden van partijen, in het najaar van 2012 enkele dagen vast te stellen, waarop zowel de getuigenverhoren als de tegengetuigenverhoren zullen plaatsvinden.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.