7.3.7 Vertragingsschade en blijvende onmogelijkheid

Kan de schuldeiser ook vertragingsschade vorderen als nakoming blijvend onmogelijk is? Op het eerste gezicht moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Blijvende onmogelijkheid leidt immers niet tot uitstel, maar tot afstel van de prestatie.

Art. 6:85 bepaalt dat een schuldenaar slechts verplicht is tot vergoeding van schade wegens vertraging in de nakoming over de tijd waarin hij in verzuim is geweest.1 Aangezien bij blijvende onmogelijk het verzuim is uitgesloten (art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:81), kan een schuldeiser in geval van blijvende onmogelijkheid geen vertragingsschade vorderen. De categorische uitsluiting van de vordering tot vergoeding van vertragingsschade bij blijvende onmogelijkheid is naar mijn mening echter geen gelukkige keuze.

Twee voorbeelden ter illustratie. Een koper koopt een unieke oldtimer om deze als trouwauto te verhuren. In het eerste geval komt de verkoper niet-tijdig na door een oorzaak die aan hem is toe te rekenen, maar is nakoming nog mogelijk. Om de gesloten huurovereenkomsten met klanten na te komen, moet de koper een vervangende auto huren. Deze huurkosten zijn aan te merken als vertragingsschade die de schuldenaar verschuldigd is na het intreden van het verzuim. In het tweede geval is de levering niet slechts vertraagd, maar blijvend onmogelijk, omdat de unieke auto is tenietgegaan door een brand die is ontstaan door een oorzaak die aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Kan de koper in dit geval vergoeding vorderen van de kosten voor de huur van de vervangende auto? In dit geval is nakoming blijvend onmogelijk en is het verzuimvereiste dus niet van toepassing. De tekst van art. 6:85 doet vermoeden dat de koper geen recht heeft op vergoeding van de huurkosten. Het recht op vertragingsschade is immers gekoppeld aan de aanwezigheid van schuldenaarsverzuim en dat is in geval van blijvende onmogelijkheid uitgesloten.

Moeten de huurkosten bij blijvende onmogelijkheid dan misschien niet als vertragingsschade, maar als vervangende schadevergoeding worden gekwalificeerd?2 Deze keuze spreekt niet aan. Bij vertragingsschade gaat het om schade geleden door het uitblijven van nakoming.3 Bij omzetting gaat het om de vergoeding van het positief contractsbelang. Indien nakoming nog mogelijk is, staan beide vorderingen naast elkaar.4 Niet valt in te zien waarom dat anders zou moeten zijn, indien nakoming blijvend onmogelijk is.

Hartkamp en Sieburgh kiezen voor een andere oplossing. Bij het intreden van blijvende onmogelijkheid verschieten de huurkosten volgens de auteurs van kleur van vertragingsschade in gevolgschade.5 Deze noodsprong is nodig, omdat art. 6:85 de vertragingsschade onlosmakelijk met het verzuimvereiste verbindt. Loskoppeling van verzuim en vertragingsschade creëert mijns inziens de gewenste ruimte voor een recht op vergoeding van schade die ontstaat doordat tijdige nakoming uitblijft. Met andere woorden een recht op vertragingsschade bij blijvende onmogelijkheid.