Hof 's-Hertogenbosch, 24-04-2012, nr. HD 200.027.295 E

De zaak is enkele malen aangehouden voor het nemen van een akte door [appellante]. [appellante] heeft uiteindelijk geen akte genomen.

[appellante] heeft de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Onder deze stukken bevindt zich de door Facility Move voorafgaand aan de in hoger beroep geplande comparitie na aanbrengen ingebrachte akte overlegging productie d.d. 29 mei 2009. Deze comparitie heeft, zoals reeds overwogen in het tussenarrest, geen doorgang gevonden.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 7 oktober 2008 vastgesteld van welke feiten in dit geding moet worden uitgegaan. Met de eerste grief wordt deze vaststelling deels bestreden. Het hof geeft hierna een nieuw overzicht van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

(…) als u voldoet aan uw financiële verplichtingen kunt u wat ons betreft een afspraak plannen om de opslag te komen ophalen.

De opslagkosten t/m 31 oktober 2006 bedragen: € 2500,- incl. BTW. Dit bedrag dient op onze rekening te zijn bijgeschreven voordat u de opslag kunt ophalen.

De kosten voor het klaarzetten van uw opslagkisten is 6 man-uren maal € 38,- = € 228,- inclusief BTW. Over dit bedrag ontvangt u dan een factuur maar dient eveneens via de bank vooraf of uiterlijk op de dag zelf contant te worden voldaan.”

Facility Move heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 4.000,00 ter zake onbetaald gebleven facturen over de periode januari 2006 tot en met april 2007, een bedrag van € 427,81 ter zake wettelijke rente vanaf veertien dagen na de respectieve factuurdata tot aan de inleidende dagvaarding en een bedrag van € 600,00 ter zake buitengerechtelijke kosten. Zij heeft haar totale vordering beperkt tot € 5.000,00 en gevorderd dat [appellante] werd veroordeeld in de proceskosten.

[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie geconcludeerd tot afwijzing en in reconventie gevorderd Facility Move te bevelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle aan [appellante] toebehorende goederen alsnog aan haar af te staan onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Facility Move in gebreke blijft daaraan te voldoen, met veroordeling van Facility Move in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in conventie [appellante] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.000,00 en in reconventie de vordering van [appellante] afgewezen. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

Het hof heeft [appellante] bij tussenarrest van 4 oktober 2011 in de gelegenheid gesteld een akte te nemen waarin zij zich, gelet op het faillissement van Facility Move en de opheffing daarvan, kon uitlaten over de vraag of en in hoeverre zij nog belang meent te hebben bij het hoger beroep en, indien zij het hoger beroep niet zou intrekken, of en zo ja, wanneer de kisten met opgeslagen goederen aan haar ter beschikking zijn gesteld c.q. tot haar beschikking zijn gekomen. [appellante] heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Het hof gaat er van uit dat [appellante] nog steeds belang heeft bij het hoger beroep.

Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken. Waar nodig wordt ingegaan op de afzonderlijke grieven.

[appellante] voert aan dat zij bij een bezoek aan Facility Move op 27 oktober 2005 en per brief in januari 2006 heeft gevraagd de kisten naar voren te halen, zodat zij (enkele van) de goederen kon meenemen, hetgeen Facility Move zou hebben geweigerd. Facility Move heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [appellante], afgezien van de afspraak op 3 november 2006, nimmer een concrete afspraak heeft gemaakt om (een deel van) de goederen te komen ophalen.

Ter onderbouwing van haar verweer dat zij Facility Move vóór 3 november 2006 heeft verzocht de kisten met goederen naar voren te halen verwijst [appellante] naar haar brieven van 25 en 30 januari 2006 (zie 8.1.2 sub vi en vii). [appellante] heeft in haar brief van 25 januari 2006 in de “PS” vermeld dat zij bij haar bezoek van 27 oktober 2005 zou hebben verzocht de kisten naar voren te halen, waarover Facility Move haar zou terugbellen, hetgeen zij niet zou hebben gedaan. Voor zover hieruit al zou kunnen worden afgeleid dat partijen een concrete afspraak hebben gemaakt om de goederen naar voren te halen, is deze mededeling naar het oordeel van het hof achterhaald door de brief van 30 januari 2006. In die laatste brief heeft [appellante] immers vermeld dat Facility Move aan haar had meegedeeld dat [appellante] in “de komende weken kon bellen om de opgeslagen kisten naar voren te halen om er respectievelijk eventuele goederen uit te halen of om alles ineens op te halen”. Hieruit volgt dat volgens [appellante] zelf het aan [appellante] was om contact op te nemen met Facility Move en aan te geven indien en wanneer zij goederen zou komen ophalen, zodat Facility Move ervoor kon zorgen dat deze op de gewenste datum klaar zouden staan. Dat [appellante] dit heeft gedaan is evenwel gesteld noch gebleken. Haar stelling dat Facility Move haar zou bellen wanneer de goederen klaarstonden, wordt aldus niet ondersteund door de door haarzelf weergegeven gang van zaken in haar brief van 30 januari 2006. Dat het aan [appellante] was om een concrete afspraak te maken komt het hof ook logisch voor, nu van Facility Move niet kon worden gevergd dat zij de kisten naar voren zou halen zonder dat was vastgelegd dat en wanneer [appellante] de goederen zou komen ophalen. Voorts heeft een medewerkster van Facility Move in haar schriftelijke verklaring vermeld dat zij voorafgaand aan het telefoongesprek van oktober 2006, waarin is afgesproken dat [appellante] de goederen op 3 november 2006 zou komen halen, nimmer een concreet verzoek van [appellante] heeft ontvangen om de kisten klaar te zetten. Het hof is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat [appellante] haar verweer dat zij vóór 3 november 2006 heeft verzocht om het naar voren halen van de kisten en dat zij daartoe een concrete afspraak met Facility Move heeft gemaakt, welke afspraak laatstgenoemde niet is nagekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. Gelet op deze onvoldoende onderbouwing is er geen grond om haar toe te laten tot bewijs van haar stelling dat zij in oktober 2005 en januari 2006 heeft aangegeven dat zij de goederen wilde ophalen, zulks voor zover zij in hoger beroep al een ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan.

[appellante] voert voorts aan dat Facility Move bereid was de kisten klaar te zetten op 3 november 2006, maar toen ten onrechte de eis stelde dat [appellante] eerst bepaalde bedragen diende te betalen.

Het hof overweegt dat Facility Move in haar brief van 20 oktober 2006 aan [appellante] heeft meegedeeld dat [appellante] eerst een afspraak kon maken om de goederen op te halen indien zij aan haar financiële verplichtingen had voldaan. Facility Move heeft in deze brief aanspraak gemaakt op de opslagkosten tot en met oktober 2006 ad € 2.500,00 inclusief btw en de kosten voor het klaarzetten van de kisten ad € 228,00 inclusief btw. Uit het feit dat Facility Move aan het klaarzetten van de goederen de voorwaarde heeft verbonden dat [appellante] eerst de opslagkosten diende te betalen, leidt het hof af dat Facility Move zich heeft beroepen op een retentierecht. In artikel 3:290 BW is omtrent het retentierecht bepaald dat dit de bevoegdheid is die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Met de zinsnede “in de bij de wet aangegeven gevallen” is onder meer het opschortingsrecht van artikel 6:52 BW bedoeld. In artikel 6:52 lid 1 BW is bepaald dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In lid 2 van dit artikel is vervolgens bepaald dat bedoelde samenhang onder meer kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Aangezien [appellante] de opslagkosten reeds vanaf januari of februari 2006 onbetaald heeft gelaten en uit de opdrachtbevestiging volgt dat zij deze kosten maandelijks was verschuldigd, staat vast dat de vordering van Facility Move tot betaling van de opslagkosten opeisbaar was. Daarnaast staat naar het oordeel van het hof vast dat er voldoende samenhang bestaat tussen de vordering tot betaling van de opslagkosten en de verbintenis tot het ter beschikking stellen van de goederen. Beide verbintenissen vloeien immers voort uit dezelfde rechtsverhouding. Voorts is het hof van oordeel dat de opschorting in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was, aangezien [appellante] reeds zo’n driekwart jaar niet aan (een deel van) haar betalingsverplichtingen had voldaan. [appellante] voert nog aan dat Facility Move zich niet kan beroepen op een opschortingsrecht, omdat zij weigerde de goederen naar voren te halen en gelet hierop in verzuim was. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er vóór 3 november 2006 geen verplichting voor Facility Move bestond om de goederen naar voren te halen. Daarnaast staat vast dat op het moment dat partijen de afspraak voor 3 november 2006 hadden gemaakt reeds sprake was van een betalingsachterstand, zodat Facility Move, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gerechtigd was om haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de goederen op te schorten totdat [appellante] de opslagkosten had betaald. [appellante] voert weliswaar verweer tegen de hoogte van de gevorderde maandbedragen, maar dit verweer gaat, zoals uit het hiernavolgende volgt, niet op. Nu Facility Move reeds op grond van het onbetaald laten van de opslagkosten gerechtigd was haar verbintenis op te schorten, behoeft de vraag of zij tevens gerechtigd was kosten in rekening te brengen voor het naar voren halen van de goederen in dit kader geen beantwoording. [appellante] heeft voorts nog aangevoerd dat Facility Move weigerde de goederen af te geven, omdat zij met mevrouw [D.] zou hebben afgesproken dat zij de goederen niet aan [appellante] zou afgeven. Het hof overweegt dat hiervoor is overwogen dat Facility Move in ieder geval gerechtigd was om zich op een opschortingsrecht te beroepen vanwege de betalingsachterstand. Of Facility Move daarnaast bedoelde afspraak met mevrouw [D.] heeft gemaakt, doet voor de beoordeling van het onderhavige geschil aldus niet ter zake.

Omtrent de hoogte van de overeengekomen opslagkosten overweegt het hof als volgt.

Uit de opdrachtbevestiging volgt dat partijen aanvankelijk zijn overeengekomen dat drie kisten zouden worden opgeslagen voor een bedrag van € 150,00 inclusief btw. [appellante] heeft niet betwist dat zij later, in juli 2005, nog twee kisten heeft laten opslaan. Facility Move heeft als productie 1 bij de akte overlegging producties van 2 januari 2008 een factuur d.d. 27 juli 2005 overgelegd, waarbij voor vijf kisten voor één derde deel van de maand juli een bedrag van € 70,03 exclusief btw is berekend en voor de gehele maand augustus 2005 een bedrag van € 250,00 inclusief btw. Facility Move heeft dit bedrag onderbouwd met de stelling dat zij voor iedere kist een maandbedrag van € 50,00 inclusief btw in rekening heeft gebracht. [appellante] voert aan dat zij dit bedrag nimmer met Facility Move is overeengekomen. Zij erkent echter wel dat zij twee extra kisten heeft laten opslaan. [appellante] betwist weliswaar dat zij het hogere bedrag van € 250,00 aan Facility Move heeft betaald, maar zij erkent dat zij op 27 oktober 2005 de opslagkosten tot en met december 2005 aan Facility Move heeft betaald. Facility Move heeft hieromtrent aangevoerd dat zij op dat moment reeds het hogere bedrag van € 250,00 in rekening had gebracht, welk bedrag ook door [appellante] is betaald. Dat Facility Move vanaf juli 2005 het hogere bedrag heeft berekend, wordt naar het oordeel van het hof bevestigd door de door Facility Move overgelegde factuur van 27 juli 2005. Daarnaast heeft [appellante] in haar brieven van 25 en 30 januari 2006, noch in haar brieven van 17 en 18 oktober 2006 bezwaar gemaakt tegen het hogere maandbedrag. Gelet hierop kon [appellante] niet volstaan met de blote stelling dat zij nimmer het hogere bedrag aan Facility Move heeft betaald. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] haar verweer dat zij nimmer heeft ingestemd met een verhoging van het maandbedrag tot € 250,00 inclusief btw onvoldoende heeft onderbouwd, zodat dit verweer wordt verworpen.

[appellante] voert in de elfde grief aan dat zij de gevorderde opslagkosten voor de maand januari 2006 heeft betaald. In de conclusie van antwoord en bij de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft zij echter (bij monde van haar advocaat) aangevoerd dat zij na 1 januari 2006 niets meer heeft betaald, omdat Facility Move volgens haar de goederen niet naar voren wilde halen. Gelet op dit eerder ingenomen standpunt had het op de weg van [appellante] gelegen haar verweer dat zij deze maand wel heeft betaald nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van een bankafschrift of kwitantie. Nu zij dit heeft nagelaten heeft zij naar het oordeel van het hof haar verweer onvoldoende onderbouwd, zodat dit wordt verworpen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [appellante] de opslagkosten over de periode januari 2006 tot en met april 2007 ad € 4.000,00 aan Facility Move dient te betalen. Nu Facility Move zich naar het oordeel van het hof terecht heeft beroepen op een retentierecht, stond het [appellante] niet vrij de overeenkomst te ontbinden. Daarnaast is er geen grond om de reconventionele vordering van [appellante] tot afgifte van de goederen toe te wijzen zolang zij de achterstallige opslagkosten niet heeft betaald. De grieven falen.

De gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten liggen als onweersproken voor toewijzing gereed, met dien verstande dat het totaal toe te wijzen bedrag inclusief hoofdsom € 5.000,00 bedraagt.

[appellante] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding als na te melden.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Facility Move worden begroot op € 262,00 aan verschotten.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en H.A.G. Fikkers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.