1.2.1.1 De bijzondere (rechts)regel als grond voor een andere verdeling

Allereerst de bijzondere (rechts)regel als grond voor een andere verdeling van de bewijslast. In de Memorie van Antwoord stelt de minister dat de woorden 'enige bijzondere regel' zien op alle rechtsregels van geschreven en ongeschreven recht waaruit een van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling voortvloeit.1

Bij gebreke van een voorbeeld binnen het verzekeringsrecht geef ik op deze plaats als voorbeeld van omkering onder geschreven recht de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat de werkgever aansprakelijk is jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de op hem rustende veiligheidsverplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De werknemer kan er dus mee volstaan te stellen (en waar nodig: te bewijzen) dat hij in de uitoefening van het werk schade heeft geleden; het bewijs dat de werkgever niet aan zijn veiligheidsverplichtingen heeft voldaan hoeft hij - door de wettelijke bepaling - niet te leveren. Andere voorbeelden van omkering op grond van geschreven recht zijn de artikelen 6:194 en 195 (misleidende reclame: op degene die de mededeling heeft gedaan rust de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of worden gesugge-reerd).2

De bijzondere regel kan daarnaast ongeschreven zijn: ook de strekking van een wettelijke regeling kan leiden tot een afwijking van de objectiefrechtelij-ke bewijslastverdeling. Wanneer de bijzondere ongeschreven regel gebruikt wordt voor omkering, heeft zij te gelden voor alle zich voordoende, vergelijkbare situaties. Een mooi voorbeeld hiervan is de bewijslastverdeling in een zaak waarin de in art. 1639h lid 4 BW (oud, thans: 7:670 lid 2 BW) gegeven ontslagbescherming bij zwangerschap een rol speelt: de Hoge Raad heeft daarover in zijn arrest van 9 maart 1990 geoordeeld dat wanneer vaststaat dat de werkneemster kort na de opzegging zwanger was en de bewijslast nog uitsluitend de vraag betreft of deze zwangerschap reeds tijdens de opzegging bestond (en de reële mogelijkheid daarvan bestaat), de strekking van het artikel dat de zwangere werkneemster beschermt, meebrengt dat 'in afwijking van de hoofdregel bij wijze van ongeschreven bijzondere regel de bewijslast op de werkgever rust'. De Hoge Raad heeft in bedoeld arrest van 9 maart 1990 deze afwijking nadrukkelijk onder de noemer van 'ongeschreven bijzondere regels in de zin van art. 177 (huidige 150 Rv), slotzinsnede' gebracht.3 Maar ook onder andere omstandigheden (ongeoorloofd werkverzuim al dan niet ten gevolge van ziekte, of: de bewijslastverdeling bij ontslag als gevolg van door de werknemer niet afgedragen gelden) vindt de omkering van de bewijslast haar oorzaak in de bijzondere regels die bescherming van de werknemer tegen ontslag waarborgen.4