4.4.1.2.6 Regeren over het graf: niet per se onrechtmatig, wel paulianeus

Hierboven in § 4.2.1.4.6 is reeds uiteengezet dat 'over het graf-rechtshandelingen' een aparte categorie vormen binnen de pauliana. Het betreft hier rechtshandelingen door de schuldenaar verricht, die slechts beogen te werken in geval van insolventie van de schuldenaar. Hiermee beoogt de schuldenaar dan ook niet zozeer zijn eigen positie vorm te geven, maar bovenal de verhouding van zijn wederpartij tot zijn schuldeisers. Betoogd is dat ten aanzien van deze benadelende rechtshandelingen niet de regel behoort te gelden dat partijen bekend waren met tekenen van een naderend faillissement. De inhoud van dergelijke rechtshandelingen heeft per se als gebrekkig te gelden. Daarom is vernietigbaarheid als sanctie gepaster dan schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad.

Het relevante toetsingskader ten aanzien van inherent nadelige rechtshandelingen van de schuldenaar zal dan de pauliana zijn en blijven. De onrechtmatige daad verliest dan geenszins haar werking. Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad blijft wel vereist, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, de vervulling van het criterium 'weten c.q. voorzien of behoren te voorzien dat nadeel zou worden toegebracht' voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens het ontstaan van een faillissementsvordering en de vervulling van het criterium 'ernstig rekening hebben te houden met de mogelijkheden van een tekort' voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens ongeoorloofde vermogensonttrekkingen.1 Het werkingsgebied van de pauliana komt daarmee ten dele (verder) buiten dat van de onrechtmatige daad te liggen. Hiermee is een zesde grond gegeven om te oordelen dat de actio pauliana geen lex specialis van de onrechtmatige daad vormt.