5.2.4 Het retentierecht als bijzondere last in de zin van art. 7:15 BW

170. Bij een executoriale verkoop geldt, net als bij iedere koopovereenkomst, dat het verkochte aan de overeenkomst moet beantwoorden.1Art. 7:15 lid 1 BW bepaalt in aansluiting op de algemene norm van art. 7:17 BW,2 dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Juist bij executoriale verkoop roept art. 7:15 BW vragen op, omdat de executant het recht van een ander (de geëxecuteerde) verkoopt en levert. De executant treedt op als verkoper en is gebonden aan de verplichtingen die ingevolge Boek 7 BW op een verkoper rusten. Omdat hij niet zijn eigen recht verkoopt, is goed mogelijk dat hij minder kennis heeft van de precieze eigenschappen van het object. Het is dan de vraag of de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen voor zijn risico, of dat van de koper dienen te komen.

Het retentierecht geldt als een bijzondere last in de zin van art. 7:15 BW, want het heeft kwalitatieve werking3 en geldt niet algemeen voor alle registergoederen.4 Voor de executieverkoper is in art. 7:19 lid 1 BW een uitzondering op deze verplichting om vrij van bijzondere lasten en beperkingen te leveren opgenomen, tenzij de verkoper de last of beperking kende. Alleen wetenschap van de executant geldt; van hem wordt geen onderzoek gevergd.5 Hetzelfde geldt ingevolge art. 7:19 lid 2 BW bij parate executie door pand- of hypotheekhouder, mits de koper wist of had moeten weten dat daar sprake van was. Het is uiterst onwaarschijnlijk dat de executant – ongeacht of dit een hypotheekhouder of een beslaglegger is – het retentierecht niet kende, want de zaak bevindt zich in de macht van de retentor.6 De uitzondering van art. 7:19 BW zal dan ook vrijwel nooit opgaan voor de executant die een zaak belast met retentierecht executeert.

Daarvan uitgaande, komt men toe aan de vraag, of het retentierecht ‘uitdrukkelijk door de koper is aanvaard’ in de zin van art. 7:15 BW. Zo niet, dan schiet de verkoper tekort in de nakoming van de koopovereenkomst. Art. 7:20 BW bepaalt dat de koper kan eisen dat de last of beperking wordt opgeheven. Dit zal erop neerkomen dat de verkoper alsnog de vordering van de retentor moet voldoen. De verkoper is jegens de koper aansprakelijk op grond van art. 6:74 BW en de koper kan hem tot nakoming aanspreken.7 Ook ontbinding op grond van art. 6:265 BW behoort tot de mogelijkheden.8

171. Een vraag die voorafgaat aan de vraag onder welke omstandigheden het retentierecht ‘uitdrukkelijk is aanvaard’, is of het retentierecht überhaupt kan worden ingeroepen tegen de posterieure executiekoper. Was de feitelijke macht van de retentor niet kenbaar voor de posterieure derde, dan kan het retentierecht niet worden ingeroepen tegen deze derde.9 Aan de aanvaardingstoets van art. 7:15 BW komt men dan niet meer toe omdat het geheel geen werking heeft jegens de executiekoper. Het retentierecht werkt dan niet kwalitatief. Was de feitelijke macht wél kenbaar, dan kan het retentierecht wél tegen de executiekoper worden ingeroepen. Dan moet vervolgens worden bezien of het retentierecht als bijzondere last door de executiekoper is aanvaard. Heeft de koper het aanvaard, dan helpt art. 7:15 BW hem niet verder. Heeft hij het niet aanvaard, dan draait de verkoper op voor het retentierecht. Dat betekent als gezegd dat hij bijvoorbeeld tot nakoming kan worden aangesproken en/of dat hij de schade die de verkoper lijdt door de uitoefening van het retentierecht moet vergoeden. Dit risico is een prikkel voor de executant om de koper adequaat te informeren over een retentierecht. Een manier om een verkoper te informeren, is door middel van de veilingvoorwaarden.

172. Bij een executoriale veiling wordt doorgaans gebruik gemaakt van algemene veilingvoorwaarden en (per object) van bijzondere veilingvoorwaarden.10Art. 517 Rv gebiedt de notaris om de veilingvoorwaarden uiterlijk 30 dagen voor de verkoop naar de executant en de verschillende andere belanghebbenden te sturen en op een of meer algemeen toegankelijke website te plaatsen. In de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen van 2017 (AVVE) is het retentierecht vermeld in art. 15 lid 1.11 Daar staat dat de verkoper niet instaat voor bijzondere lasten of beperkingen, waaronder het retentierecht. In de laatste zin van art. 15 lid 1 AVVE staat verder dat de koper de in de bijzondere veilingvoorwaarden vermelde bijzondere lasten en beperkingen aanvaardt. Doorgaans zal het retentierecht in de bijzondere veilingvoorwaarden zijn opgenomen. Is dit niet het geval, dan roept dat de vraag op, of alleen op basis van art 15 lid 1 AVVE het retentierecht al als bijzondere last is aanvaard door de koper. Ik meen dat dit in beginsel inderdaad het geval is. Volgens de heersende leer is een algemene aanvaarding van de bijzondere lasten voldoende.12 Voor het retentierecht geldt niet iets anders dan voor andere lasten of beperkingen. Maar deze regel moet wel worden genuanceerd wanneer de verkoper de bijzondere last of beperking kende. Hiervoor schreef ik al dat het nauwelijks is voor te stellen dat de verkoper het retentierecht niet kende. Een algemene aanvaarding van de bijzondere lasten en beperkingen ontslaat de verkoper niet van zijn mededelingsplicht.13 De lasten die hij kent, moet hij aan de koper mededelen. De mededelingsplicht van de verkoper prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper.14 De verkoper die het retentierecht niet heeft medegedeeld kan zich niet achter de algemene aanvaarding door de koper van de veilingvoorwaarden verschuilen.

173. De vraag is wel, welk aspect van het retentierecht nu precies moet worden medegedeeld (en aanvaard). Is het voldoende dat de verkoper het bestaan van het retentierecht heeft medegedeeld, of kan van de verkoper worden verwacht dat hij de koper ook inlicht omtrent de gevolgen van het tegen hem ingeroepen retentierecht?

In een zaak die speelde bij het Hof Amsterdam gaf dit punt van de inhoud van de aanvaarding uiteindelijk de doorslag om het retentierecht voor rekening van de verkoper te laten.15 In deze zaak stond vast dat de koper het (bestaan van het) retentierecht kende. Het retentierecht was echter niet vermeld onder het kopje ‘Bijzondere lasten en beperkingen’ in art. 20 van de toepasselijke bijzondere veilingvoorwaarden en de koper mocht er volgens het hof (en de rechtbank) naar aanleiding van een mededeling ter veiling over de rangregeling van uitgaan dat de retentor als eerste zou worden voldaan uit de koopsom.16

Omdat de koper volgens rechtbank en hof wel het retentierecht, maar niet de gevolgen daarvan kende, was het retentierecht volgens het hof (en de rechtbank) niet uitdrukkelijk door de koper aanvaard in de zin van art. 7:15 BW. De kennis van de koper over (het bestaan van) het retentierecht deed volgens (de rechtbank en) het hof hier niet aan af. Datzelfde gold voor het feit dat het retentierecht in de bijzondere veilingvoorwaarden onder D. “Bevoegdheid tot executoriale verkoop” was vermeld. En ook het feit dat de koper een professionele partij was nam volgens het hof niet weg dat de koper niet het retentierecht had aanvaard in de zin van art. 7:15 BW.

Biemans is kritisch over het oordeel van het hof en de rechtbank. Volgens hem was het voldoende dat de koper wist van het retentierecht en was hij voldoende gewaarschuwd voor de gevolgen. Afgaand op de feiten zoals vermeld in de uitspraken, was het retentierecht volgens Biemans dan ook wél aanvaard door de koper.17 Het is lastig om de uitkomst van deze zaak te beoordelen zonder kennis van het hele dossier. De uitspraken laten de mogelijkheid open dat er andere relevante feiten waren, die niet zijn vermeld, maar wel (mede) doorslaggevend waren.18 De belangrijkste conclusie uit het vonnis en het arrest is mijns inziens dan ook dat de vraag of een retentierecht als bijzondere last door de koper is aanvaard, afhangt van alle omstandigheden van het geval. Dat is niet verrassend wanneer men aanneemt dat art. 7:15 BW geen van art. 7:17 BW (de algemene conformiteitsbepaling bij koop) gescheiden leerstuk is.19 Voor de beoordeling of de geleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt én de vraag welke bijzondere lasten zijn aanvaard, moeten alle omstandigheden van het geval worden meegenomen. Het hof en de rechtbank laten zien dat zij de verschillende omstandigheden tegen elkaar hebben afgewogen. Hoe die weging concreet is uitgevallen, kan zonder kennis van het hele dossier moeilijk worden beoordeeld.

De vraag die ik stelde, of het vereist is dat de koper niet alleen het retentierecht, maar ook de gevolgen ervan kent (en aanvaardt), beantwoord ik bevestigend. Er moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Wanneer het retentierecht speelt in het kader van executie, zijn er nu eenmaal verschillende mogelijkheden. De retentor kan beslag leggen, of hij kan dat niet doen. De verkoper kan ‘vooraf afrekenen’ met de retentor, of de verkoper kan de zaak verkopen ‘in teruggehouden’ toestand. Binnen die laatste mogelijkheid bestaan ook weer verschillende varianten: de koper kan al in onderhandeling zijn getreden met de retentor over de afkoopsom die hij hem betaalt na de levering, of de verkoper heeft een afspraak over een voldoening van de retentor uit de executieopbrengst. Het is met het retentierecht naar mijn mening anders dan met een materieel gebrek zoals rotte fundering of huiszwam in de balken: ook als de koper weet dát er een retentierecht wordt uitgeoefend, is niet op voorhand zeker wat dat in het concrete geval voor hem betekent. Het is daarom in het kader van art. 7:15 en 7:17 BW raadzaam dat de verkoper niet alleen het retentierecht mededeelt, maar ook de gevolgen ervan. Uit de Amsterdamse uitspraken blijkt dat als dit niet is gebeurd, de verkoper de kans loopt dat ‘het retentierecht’ niet door de koper is aanvaard. De verkoper is dan gehouden om de bijzondere last op te heffen (art. 7:20 BW), hetgeen er in de praktijk op neer zal komen dat hij de vordering van de retentor zal moeten voldoen.