Rb. Utrecht (vzr.), 18-09-2003, nr. 165432/KGZA03-742MH

De vorderingen dragen, nu StarGames is gevestigd te Duitsland, een internationaal karakter. De voorzieningenrechter te Utrecht is op grond van artikel 5 lid 3 EEX-verordening bevoegd om van de vorderingen over en weer kennis te nemen nu SENS stelt dat het geschil een onrechtmatige daad betreft waarbij het schadebrengende feit zich in Nederland en in het arrondissement Utrecht heeft voorgedaan. Met betrekking tot de reconventionele vordering van StarGames geldt artikel lid 2 Rv.

het toepasselijk recht

Het toepasselijk recht wordt bepaald aan de hand van Nederlands IPR. Volgens artikel 3, lid 1, Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD) geldt als hoofdregel dat vorderingen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. Als zodanig geldt het land waar de onrechtmatige daad schadelijk inwerkt (artikel 3 lid 2 WOCD). Op grond van deze hoofdregels alsook op grond van de zogenoemde "Marktregel" van artikel 4 lid 1 WCOD voor gevallen van oneerlijke mededinging, is op de over en weer gestelde onrechtmatige gedragingen Nederland recht van toepassing.

spoedeisend belang

De stelling van SENS dat er sprake is van voortdurende onrechtmatige gedragingen door StarGames breng mee dat SENS, ander dan door StarGames is betoogd, voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft en derhalve in haar vorderingen kan worden ontvangen. Het voorwaardelijke karakter van de vordering in reconventie is daaraan derhalve komen te vervallen.

strijd met de Wet op de Kansspelen

Op grond van artikel 1 WOK is het, kort gezegd, verboden zonder vergunning gelegenheid te geven om mee te doen aan kansspelen, alsmede om binnen Nederland deelname aan een buitenland kansspel te bevorderen. Op grond van artikel 14 WOK is het, verkort weergegeven, verboden om zonder machtiging van SENS bij wijze van beroep of gewoonte Staatsloten te verkopen, uit te delen dan wel op enige andere wijze de deelneming in deze loterij open te stellen of te bevorderen.

De vordering van SENS strekkende tot een verbod op het overtreden van de WOK wordt aldus begrepen dat zij een verbod vordert op de activiteiten van StarGames voorzover deze de deelneming aan buitenlandse loterijen en de deelneming in de Staatsloterij bevorderen. Met betrekking tot het aanbieden van de mogelijkheid tot deelneming in de eerder genoemde Duitse loterijen wordt het navolgende overwogen.

Volgens de wetsgeschiedenis strekt de WOK tot bescherming van het publieke belang bij het inperken van fraude en van excessieve goklust en niet tot bescherming van vergunninghouders tegen concurrentie door niet-vergunninghouders. Dit betekent dat aan SENS geen rechtstreeks beroep op (artikel 1 van) de WOK toekomt. Volgens de zogeheten correctie Langemeijer kan echter de overtreding van een norm die niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden, toch onrechtmatig jegens deze benadeelde zijn. Dit kan het geval zijn, als de overtreding van deze norm tevens in strijd is met een ongeschreven betamelijkheidsnorm die wel strekt tot bescherming van het belang van de benadeelde, mits de overtreder het belang kende of had behoren te kennen.

StarGames heeft op dit punt aangevoerd dat SENS zich niet op de correctie Langemeijer kan beroepen omdat de WOK in strijd is met artikel 28 jo 49 EG-Verdrag, aangezien de door StarGames aangeboden dienst in Duitsland rechtmatig wordt aangeboden en derhalve ingevoerd mag worden in een andere lidstaat, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die een weigering rechtvaardigen. Nationale vergunningvereisten en verboden kunnen slechts worden gehandhaafd tegen rechtmatige buitenlandse kansspelen indien een dergelijke eis haar rechtvaardiging vindt in overwegingen van sociaal beleid en fraudebestrijding en voorzover die eis dan daadwerkelijk wordt gerechtvaardigd door die doelstellingen en niet onevenredig is aan die doelstellingen (EhvJ 24 maart 1994, NJ 1995,57; EhvJ 21 oktober 1999, NJ 2000,157 en EhvJ 21 september 1999, zaak C-124/97).

StarGames heeft betoogd dat aan geen van voornoemde vereisten is voldaan.

De voorzieningenrechter volgt beide partijen in hun betoog dat het Hof van Justitie van de EG in de hiervoor genoemde arresten heeft uitgemaakt dat gerechtvaardigde nationale beperkingen op het vrij verkeer van goederen en diensten zijn toegestaan, voor zover die beperkingen niet op ongeoorloofde wijze discrimineren tussen nationale en buitenlandse aanbieders van diensten.

Gerechtvaardigde redenen voor nationale beperkingen zijn bijvoorbeeld consumenten-bescherming, fraudebescherming, sociaal beleid en bescherming van de maatschappe-lijke orde. Aan de WOK liggen gerechtvaardigde nationale belangen ten grondslag, namelijk in het in goede banen leien van kansspelen door middel van bescherming van de consument, het tegengaan van gokverslaving en het tegengaan van criminaliteit. Voorshands geoordeeld is de WOK om die reden niet in strijd met de Europese wetgeving. Evenmin is deze wet discriminerend ten opzichte van buitenlandse aanbieders zoals StarGames, omdat de WOK voor alle aanbieders van kansspelen in Nederland geldt. Het vergunningenstelsel van de WOK is erop gericht om het aantal aanbieders van kansspelen in Nederland beperkt te houden alsmede om een ongecon-troleerde uitbreiding van het aanbod van kansspelen tegen te gaan. Het toelaten van kansspelen (dan wel het aanbieden tot deelneming daaraan) zonder vergunning zou het beleid ondermijnen dat juist via een vergunningenstelsel op de kanalisering daarvan is gericht. De conclusie is daarom voorshands dat de toepassing van de WOK niet in strijd is met het EG-Verdrag.

onrechtmatige daad jegens SENS

Zoals hiervoor reeds onder 4.5. weergegeven strekt de WOK niet tot bescherming van het belang van SENS. Echter met toepassing van de correctie Langemeier kan de overtreding daarvan onrechtmatig zijn jegens de benadeelde.

SENS heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat StarGames zich door het zonder vergunning aanbieden van kansspelen in Nederland een substantiële onrecht-matige voorsprong op SENS heeft verschaft, aangezien de WOK aan SENS strenge voorwaarden oplegt waaraan zij dient te voldoen, terwijl StarGames op geen enkele wijze gehouden is aan dergelijke voorwaarden en vereisten te voldoen. Zo dient Staatsloterij ingevolge de WOK een aanzienlijk deel van haar opbrengsten af te dragen en is zij gebonden aan allerlei bepalingen die de controle op haar financiën moeten bevorderen, terwijl StarGames hiertoe op geen enkele wijze is gehouden. Ook is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat StarGames wordt gecontroleerd op een daadwerkelijke indeling van speelgroepen van 160 personen en op haar gegoedheid tot uitbetaling van gewonnen prijzen. Op grond van het hiervoor overwogene wordt geoordeeld dat StarGames onrechtmatig handelt jegens SENS, zowel door het aanbieden van buitenlandse loten als door het aanbieden van door haarzelf gecreëerde kansspelen zoals de (voorgehouden) mogelijkheid om aanspraak te maken op een betaling op grond van het prijsgarantiecertificaat en het spel met het eigen klantnummer.

Voorshands wordt het aanbieden van Staatsloten door Stargames eveneens onrecht-matig jegens SENS geoordeeld. StarGames heeft weliswaar betoogd dat zij gemachtigd is om dergelijke loten aan haar product te koppelen aangezien SENS, mede op haar website, uitgebreid reclame maakt voor de mogelijkheid om met het weggeven van Staatsloten een eigen campagne een "boost" te geven dan wel daarmee de onderlinge band met zakelijke relaties te verbeteren, doch dit betoog wordt verworpen. Voorshands is voldoende aannemelijk dat geen uitdrukkelijke machtiging is verleend en dat StarGames in de uitoefening van haar beroep heeft gehandeld, nu zij zichzelf uitsluitend bezig houdt met het organiseren en doen deelnemen aan kansspelen. Een dergelijke machtiging kan evenmin worden afgeleid uit het feit dat StarGames door aankoop de beschikking heeft gekregen over een (onbekend) aantal Staatsloten.

Daarnaast is voorshands voldoende aannemelijk dat StarGames deze Staatsloten heeft gebruikt en getoond om een voor de Nederlander vertrouwd product te tonen, dat de potentiële afnemers van haar product over de streep moest trekken. Een dergelijk gebruik van de producten van SENS ten behoeve van de afzet van het eigen product kan voorshands tevens worden beschouwd als het onrechtmatig aanhaken bij de bekendheid van SENS.

rechtsverwerking

StarGames stelt dat, voor zover er al sprake zou zijn van een onrechtmatige voorsprong in de mededinging, SENS haar rechten te dien aanzien heeft verwerkt en het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij niet tegen de verkoop van de Duitse loten zal optreden. StarGames stelt daarbij dat SENS reeds in april 2002 op de hoogte was met het feit dat StarGames op de Nederlandse markt opereerde met Duitse loten, en dat SENS haar bij brief van 25 april 2002 (slechts) heeft gesommeerd om te stoppen met het weggeven van Staatsloten. StarGames heeft daaruit mogen begrijpen dat SENS het verhandelen van de Duitse loten derhalve geen probleem vond. Ook heeft Stargames betoogd dat SENS haar rechten heeft verwerkt door zelf onrechtmatig jegens StarGames te handelen door onjuiste en ongefundeerde mededelingen over StarGames te doen.