8.4 De norm en de keuze tussen tegenstrijdige remedies

Kortom: het aantal gevallen waarin een keuze voor de ene of de andere remedie moet worden gemaakt blijft bij een zorgvuldige verbinding van de normschending aan de remedie beperkt. Ten eerste zijn lang niet altijd meerdere remedies beschikbaar en waar ze dat zijn, leiden ze, ten tweede, lang niet altijd tot onverenigbare rechtsgevolgen. Een keuze is dan niet nodig. Op deze manier kan aan de hand van de norm en de strekking daarvan het remedierecht voor het grootste deel gestructureerd worden. Toch kent de normcentrische benadering hier ook haar grenzen. Er zijn namelijk gevallen waar wel degelijk een keuze gemaakt moet worden. Hoe die keuze moet worden gemaakt hangt minder af van de norm zelf en meer van de voorkeuren van degene die de keuze maakt.

Aansluitend bij de algemene samenloopregels geldt dat het uitgangspunt is dat de eiser vrij is die remedie te kiezen die hem het beste uitkomt.1 Dat is bijvoorbeeld het geval waar de eiser moet kiezen tussen winstafdracht en vergoeding van gederfde winsten, zoals bij verboden onderhuur. Omdat met winstafdracht en vergoeding van gederfde winsten twee onverenigbare scenario’s worden nagestreefd, zal een keuze gemaakt moeten worden. Uitgangspunt van de samenloopregels is dat de keuze bij de gerechtigde ligt en dat is hier niet anders.2 Neem bijvoorbeeld het relatieve onderhuurverbod: de onderverhuurder had daar noch het recht de winsten van de eigenaar te beperken, noch het recht die winsten voor zichzelf te genereren. In de ideale wereld had hij de keuze aan de eigenaar gelaten. Dat heeft hij niet gedaan en dan is het niet aan hem om erop te staan dat de eisende eigenaar de voor de gedaagde onderverhuurder minst bezwaarlijke remedie kiest. Dat verhoudt zich niet tot hun materieelrechtelijke verhouding. En dat is ook de geldende regel. De Hoge Raad overweegt over artikel 6:104 BW immers expliciet dat “in zijn algemeenheid niet de eis gesteld [kan] worden dat (de rechter motiveert dat) de ingevolge artikel 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade.”3 In de in deze dissertatie verdedigde opvatting is dat ook terecht: wie een winstverbod schendt, kan niet verwachten die winsten te mogen behouden.4 Dat de eiser daar dan voor kiest, is zijn goed recht.

Dezelfde vrijheid heeft de eiser evenwel niet bij de schadevergoeding in natura. Hoewel de eiser degene is die vergoeding in deze vorm zal moeten vorderen, is de uiteindelijke beslissing aan de rechter.5 Hij zal – wat mij betreft aan de hand van de in hoofdstuk 4 gegeven handvatten – moeten beoordelen of dit (a) een geval is waarin schadevergoeding in natura passend is en (b) of in concreto een passende vergoeding denkbaar is.6 Omdat wetgever en Hoge Raad het primaat nadrukkelijk bij de schadevergoeding in geld leggen, kan niet gezegd worden dat een aanspraak op een schadevergoeding in natura bestaat.7 Dat betekent dat een rechter in een gegeven geval altijd na zal moeten gaan of een vergoeding in natura passend is en dat de eiser nooit kan rekenen op toewijzing van de schadevergoeding in natura. Daarbij zal hij zich wel kunnen laten leiden door de strekking van de norm, maar hij heeft onmiskenbaar de vrijheid andere overwegingen erbij te betrekken.

Waar de rechter zich bij zijn beslissing op een vordering tot de schadevergoeding in natura nog enigszins gebonden zou kunnen voelen aan wat de norm precies beloofde, zijn er ook gevallen waarin de rechter op basis van een aanvullende belangenafweging tot afwijzing of matiging van de vordering moet komen. Het hiervoor besproken geval in Kuipers/De Jongh is daar een voorbeeld van.8In dat geval werd een bevel tot verwijdering van de garage van Kuipers die op het land van De Jongh stond afgewezen, omdat het gebruikmaken van die vordering neerkwam op een misbruik van recht.9 Dat misbruik was er vooral in gelegen dat De Jongh van de bouw op de hoogte was en dat Kuipers had aangeboden haar schadeloos te stellen. Strikt genomen was de bouw nog steeds onrechtmatig, dus de norm suggereerde toewijzing, maar op basis van deze ‘omstandigheden van het geval’ kwam de rechter toch tot afwijzing. Ook hier geldt dat de norm nog steeds een zekere invloed kan uitoefenen. Afwijzing zal minder snel voor de hand liggen als de norm strekte tot bescherming van de gezondheid en juist sneller waar de norm strekte tot bescherming van het vermogen van de gerechtigde. Toch is die invloed nadrukkelijk beperkter dan in de tot nu toe besproken gevallen. Vaak zal de rechter zijn keuze het bevel af te wijzen in ieder geval mede baseren op overwegingen die extern aan de norm zijn, zoals de hoedanigheid van partijen of hun proceshouding.

Een verdergaande beperking ligt besloten in de matigingsbevoegdheid van artikel 6:109 BW. Dat artikel staat de rechter toe de schadevergoeding te matigen “[i]ndien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.” Ook hier moet het gaan om ‘kennelijk onaanvaardbare resultaten’ en wordt de drempel hoog gelegd.10 Anders dan bij de afwijzing van het bevel wegens misbruik van recht, is het resultaat niet binair, maar gradueel: de schadevergoedingsvordering hoeft niet direct volledig afgewezen te worden, maar kan worden gematigd. Dat verschil is goed verklaarbaar. Een graduele oplossing is bij het bevel niet nodig, omdat bij afwijzing in ieder geval nog een recht op schadevergoeding bestaat. Bij volledige afwijzing van de schadevergoeding zou echter geen alternatief overblijven. Vandaar dat de rechter een genuanceerd resultaat kan bereiken door de vergoedingsveroordeling te matigen.