1.1 Inleiding

Notarissen houden zich in de praktijk bezig met het begeleiden van veel soorten transacties. Vooral de vastgoed- en ondernemingsrecht-georiënteerde notaris krijgt hiermee te maken, bijvoorbeeld indien partijen overdracht of bezwaring van registergoederen en/of aandelen wensen te verwezenlijken.1 Ook de notaris die zich bezighoudt met het personen- en familierecht krijgt in de praktijk te maken met het begeleiden van transacties, bijvoorbeeld de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap of een nalatenschap waarbij voor de toedeling van goederen ‘betaald’ moet worden door het bedrag van de overbedeling aan de onderbedeelde te voldoen. Bovendien mag het begeleiden van zogenoemde activa/passiva-transacties in de praktijk tot het takenpakket van de notaris worden gerekend.2 Van een activa/passiva-transactie kan bijvoorbeeld sprake zijn bij de overname van een onderneming, bij inbreng van vermogensbestanddelen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.) of bij het uit- en toetreden van vennoten in een personenvennootschap.

Transacties als deze – die als belangrijk kenmerk een ruilkarakter (‘quid pro quo’, of ‘voor wat hoort wat’) hebben – vormen de ruggengraat van de marktwerking in de economie. Het ruilkarakter van deze transacties, het daaruit voortvloeiende belang voor beide partijen om slechts te presteren indien en voor zover de wederpartij dit ook doet, en de taak van de notaris inzake het verwezenlijken van dit belang bij de hierboven genoemde transacties staan centraal in dit boek. De titel luidt dan ook: ‘De notaris en gelijk oversteken’ (zie par. 2.1 voor een uitgebreidere uitleg/rechtvaardiging van deze titel). Het idee van gelijk oversteken vormt een diepgeworteld onderdeel van ons rechtsbewustzijn; men krijgt immers reeds op jonge leeftijd te maken met het probleem dat centraal staat in dit onderzoek. Wie wel eens snoep heeft geruild, weet dat het niet altijd verstandig is om als eerste ‘over de brug te komen’, dat wil zeggen: jouw snoepgoed aan een ander overhandigen terwijl de ander zijn snoep later nog aan jou moet geven. Immers, men loopt dan het risico dat de ruilpartner beide snoepjes consumeert. Wij leren al op jonge leeftijd dat een handelspartner de op hem rustende verplichtingen niet altijd nakomt. De oorzaak hiervan – de onwilligheid van de handelspartner (de handelspartner consumeert beide snoepjes), of een onvermogen om correct na te komen (de handelspartner wordt plotseling gesommeerd om aan tafel te gaan zitten teneinde de warme maaltijd te nuttigen) – lijkt daarbij irrelevant. Het is zaak om die situatie te vermijden, hetgeen in de praktijk bij het ruilen van snoep werd verwezenlijkt door ‘gelijk over te steken’: met de ene hand werd het ene snoepje gegeven en met de andere hand werd simultaan het andere snoepje in ontvangst genomen.

Het kwam in mijn jeugd echter regelmatig voor dat de handelspartner ouder was en daardoor meer fysieke kracht tot zijn beschikking had dan ik, hetgeen de handelspartner de mogelijkheid bood om, op het moment van de gelijke oversteek, aan beide snoepjes te trekken teneinde alsnog beide te bemachtigen. De moeder van mijn handelspartner zag deze malafide praktijk met lede ogen aan en stelde een oplossing voor. De oplossing was dat, indien ik mijn snoep wenste te ruilen met dat van mijn handelspartner, ik mij tot haar zou wenden. Zij zou dan zowel mijn snoep als het snoepgoed van mijn wederpartij in ontvangst nemen en pas daarna de ruil bewerkstelligen, zodat mijn handelspartner niet langer de mogelijkheid had om onder zijn verplichting tot levering uit te komen.

Naarmate personen ouder worden, wordt de handelswaar (aanzienlijk) meer waard, maar het probleem en de oplossingsrichtingen blijven gelijk. De ‘letterlijke’ gelijke oversteek, in die zin dat het object van de prestatie en de wederprestatie daadwerkelijk gelijktijdig van gerechtigdheid verwisselen, is in beginsel een valide oplossing voor het probleem dat geen van beide partijen als eerste wil presteren. Een letterlijk gelijktijdige oversteek is echter dikwijls praktisch (en ook juridisch technisch, zoals uit hoofdstuk 2 zal blijken) moeilijk uitvoerbaar. Indien een gelijktijdige oversteek op praktische bezwaren stuit, biedt het inzetten van een betrouwbare tussenpersoon een oplossing. Dit kan men formuleren als een ‘gelijke oversteek door middel van een tussenpersoon’, maar het is reeds hier de moeite waard om op te merken dat de daadwerkelijke gelijktijdigheid van het wederzijdse presteren niet langer relevant is indien men een betrouwbare tussenpersoon gebruikt zoals in het voorbeeld hierboven. Ik zou mijn snoepje op maandag aan de tussenpersoon kunnen geven terwijl mijn handelspartner dit op vrijdag doet, zodat de tussenpersoon op zaterdag de ruil kan bewerkstelligen. Deze werkwijze kent echter ook een (daaraan inherent) nadeel, namelijk dat ik van maandag tot en met vrijdag niet over mijn eigen snoep kan beschikken. Wordt dit gerechtvaardigd doordat ik te kennen heb gegeven het aan de tussenpersoon gegeven snoep te willen ruilen met mijn handelspartner? En wat te denken van de situatie waarin ik, reeds voor het overeenkomen van de ruil met mijn handelspartner, heb beloofd het snoepgoed aan een ander te geven? Bovengenoemde vragen illustreren dat het idee van gelijk oversteken weliswaar diep geworteld is in ons rechtsbewustzijn, maar dat dit geenszins met zich brengt dat het hier om een eenvoudige problematiek met vanzelfsprekende oplossingen gaat.