4.7 Conclusie

Uit de regeling van vruchtgebruik en pandrecht in Boek 2 BW blijkt dat de pandhouder en vruchtgebruiker met stemrecht, en in bepaalde gevallen de pandhouder en vruchtgebruiker zonder stemrecht, enquŒtebevoegd zijn. Zij hebben immers de rechten die de wet toekent aan houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (bij de NV) dan wel de rechten die de wet toekent aan houders van certificaten waaraan vergaderrecht is verbonden (bij de BV). De enquŒtebevoegdheid van de pandhouder en vruchtgebruiker van aandelen heeft derhalve een duidelijke wettelijke grondslag (mits is voldaan aan de kapitaalseisen van art. 2:346 lid 1 sub b of c BW).

Bij pandhouders en vruchtgebruikers van aandelen zonder ‘certificaathoudersrechten’ en bij pandhouders of vruchtgebruikers van certificaten ligt enquêtebevoegdheid niet direct voor de hand. Toch kunnen ook zij onder omstandigheden enquêtebevoegd zijn. Voor hen moet worden beoordeeld of zij verschaffers van risicodragend kapitaal zijn, dat wil zeggen of hun belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW. De pandhouder en vruchtgebruiker van aandelen zonder ‘certificaathoudersrechten’ en de pandhouder en vruchtgebruiker van certificaten kunnen mijns inziens enquêtebevoegd worden geacht indien de aandelen of certificaten voor hun rekening en risico worden gehouden. De omstandigheid dat de pandhouder of vruchtgebruiker een geheel of gedeeltelijk belang bij de aandelen (certificaten) heeft is daarbij steeds van belang. Het pandrecht of vruchtgebruik behelst voorts een vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel (certificaat). Dit is naar mijn mening een voorwaarde voor een gelijkstelling.

Aan de verschaffers van vreemd vermogen komt geen wettelijke enquêtebevoegdheid toe. Evenmin kunnen zij op basis van de rechtspraak over de economische gerechtigdheid worden aangemerkt als economisch gerechtigden tot aandelen of certificaten. Ik zie geen noodzaak om de kredietverschaffer een eigen wettelijke enquêtebevoegdheid te geven. Een kredietverschaffer beschikt reeds over voldoende mogelijkheden om zich de toegang tot het enquêterecht te verschaffen. Zo is een kredietverschaffer met een pandrecht op aandelen die ook het stemrecht kan uitoefenen, per definitie enquêtebevoegd. Daarnaast kan een kredietverschaffer met een pandrecht op aandelen (certificaten) die geen “certificaathoudersrechten” toekomt, onder omstandigheden in hoedanigheid van pandhouder enquêtebevoegd zijn op grond van rechtspraak over de economische gerechtigdheid. Voorts kan de enquêtebevoegdheid in de statuten van de vennootschap of bij overeenkomst met de vennootschap rechtstreeks aan de kredietverschaffer worden toegekend (art. 2:346 lid 1 sub e BW). De kredietverschaffer kan de enquêtebevoegdheid op basis van dit artikel ook standaard opnemen in termsheets, kredietovereenkomsten, algemene voorwaarden en aktes van (aandelen)verpanding zolang de kredietnemende vennootschap daarbij maar partij is. Tot slot kan de kredietverschaffer ook zonder enquêtebevoegdheid invloed uitoefenen op een reeds lopende enquêteprocedure indien hij als belanghebbende kan worden aangemerkt.