7.3.1 Ontstaan van het verkooprecht

De Engelse wettelijke verkoopregeling is van regelend recht. Hieronder vallen ook de voorwaarden voor het ontstaan van het verkooprecht. Hypotheekhouder en hypotheekgever hebben daarom een ruime vrijheid om te bepalen onder welke omstandigheden de hypotheekhouder zijn verkooprecht kan gebruiken. In de praktijk is een gebruikelijke contractuele lijst met events of default leidend.1 Doet een daarin opgenomen situatie zich voor, zoals het niet nakomen van betalings- of onderhoudsverplichtingen, dan ontstaat voor de hypotheekhouder het recht het verbonden goed te verkopen. Gewoonlijk wordt daarbij afgesproken dat de hypotheekhouder het vastgoed niet eerder zal verkopen dan dat hij de hypotheekgever nog een laatste termijn heeft gesteld om de hypothecaire vordering af te lossen (door middel van een notice).2

Voor het ontstaan van het verkooprecht naar Nederlands recht is art. 3:268 BW bepalend. Deze verkoopregeling eist dat de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt.3 Dit kan aflossing van de hoofdsom betreffen, maar ook de (maandelijks te vervallen) rente op die hoofdsom.4 De regels voor het intreden van verzuim van de schuldenaar zijn te vinden in art. 6:81 e.v. BW.5 De wet schrijft voor dat voor verzuim sprake moet zijn van het uitblijven van een opeisbare prestatie6 en dat de eisen van art. 6:82 en 6:83 BW moeten zijn vervuld. Art. 6:82 BW schrijft voor dat voor verzuim in beginsel een ingebrekestelling nodig is, waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld. Art. 6:83 BW bepaalt vervolgens dat zo’n ingebrekestelling echter niet nodig is, en verzuim dus van rechtswege intreedt, indien:

Voor betalingsverplichtingen geldt over het algemeen dat de in de kredietovereenkomst afgesproken aflossings- en rentetermijnen fatale termijnen zijn zoals hierboven onder a bedoeld. Niet tijdige nakoming van betalingsverplichtingen doet daarom het verzuim van de schuldenaar/hypotheekgever op grond van art. 6:83 BW direct intreden, zodat ook het recht van parate executie in die gevallen direct ontstaat. Verzuim in financiële verplichtingen leidt aldus onder beide rechtsstelsels vrijwel altijd tot het ontstaan van een verkoopbevoegdheid van de hypotheekhouder.

De contractuele lijst van events of default die onder het Engelse recht de verkoopbevoegdheid kunnen doen ontstaan, kan echter (veel) breder zijn dan verzuim in betalingsverplichtingen alleen. Ook een tekortkoming in onderhoudsverplichtingen of bijvoorbeeld een te hoge loan to value-ratio10 kan voor de Engelse hypotheekhouder de bevoegdheid scheppen om tot verkoop van het vastgoed over te gaan.

Zulke situaties worden niet direct bestreken door art. 3:268 BW. Daarvoor is immers nodig dat de schuldenaar in verzuim is in de ‘verplichtingen ter voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt’. De genoemde gevallen van achterstallig onderhoud of een te hoge loan to value-ratio leiden daarom niet rechtstreeks tot een verkoopbevoegdheid voor de Nederlandse hypotheekhouder. Die heeft daarom een korte omweg nodig, waarbij de schending van een niet-financiële verplichting leidt tot een geldvordering.11 Zo kan aan de niet-nakoming van niet-financiële verplichtingen van de hypotheekgever (zoals een onderhouds- of informatieplicht) een verplichting tot betaling van een boete of schadevergoeding worden gekoppeld, welke geldvordering door het recht van hypotheek wordt gedekt. Verzuim in de terugbetalingsverplichting van die vordering doet dan het recht van parate executie ontstaan. Of de hypotheekhouder gaat over tot opzegging en het opeisen van het krediet, waardoor een hypotheekgever (meestal) in verzuim raakt ten aanzien van zijn betalingsverplichtingen jegens de hypotheekhouder en het verkooprecht langs die weg ontstaat.

Een wettelijke grond voor directe opeisbaarheid van hypothecair krediet is te vinden in art. 6:40 sub c BW. Als een hypotheekgever/schuldenaar toerekenbaar de door hem verstrekte zekerheid doet verminderen én de hypothecaire vordering met de overgebleven zekerheid niet volledig kan worden voldaan, kan de hypotheekgever/schuldenaar zich ingevolge dit wetsartikel niet meer beroepen op de aanvankelijk in de kredietovereenkomst bepaalde vervaldag van het krediet. Dat leidt van rechtswege tot directe opeisbaarheid van de hypothecaire vordering.12 De bepaling is gebaseerd op een zorgplicht van de hypotheekgever/schuldenaar, zo blijkt uit de toelichting van de wetgever:

Achterstallig onderhoud door de hypotheekgever/schuldenaar, dat de waarde van het vastgoed en daarmee de zekerheid aantast,14 kan op grond van de wet dus tot directe opeisbaarheid van de hypothecaire vordering leiden. Dit lijdt slechts uitzondering indien sprake is van overwaarde, omdat het vastgoed in dat geval nog voldoende verhaal biedt voor voldoening van de hypothecaire vordering.

In de kredietovereenkomst wordt in aanvulling op deze wetsbepaling doorgaans een lijst met opzeggingsgronden opgenomen.15 Van Mierlo noemt situaties als: ‘het niet tijdig voldoen aan rente-, aflossings- en andere verplichtingen jegens de hypotheekhouder, overlijden van de schuldenaar, verlies van rechtspersoonlijkheid of ontbinding, faillietverklaring, verlening van surseance van betaling, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ondercuratele- of onderbewindstelling, beslag op het verhypothekeerde goed of eigenmachtige verkoop door een lager gerangschikte hypotheekhouder.’16 De Nederlandse hypotheekhouder kan aan deze lijst dezelfde invulling geven als de Engelse hypotheekhouder dat doet met de events of default. Indien gewenst, kan verzuim in onderhoudsverplichtingen of een te lage loan-to-value-ratio op deze manier expliciet als opzeggingsgrond in de kredietovereenkomst worden opgenomen.

De opzegging van het krediet gaat direct over in verzuim van de hypotheekgever als tevens wordt overeenkomen dat de hypothecaire vordering na opzegging terstond moet worden terugbetaald. In dat geval is er na opzegging sprake van een fatale betalingstermijn in de zin van art. 3:82 sub a BW. Behoudens onmiddellijke aflossing van de gehele vordering door de hypotheekgever, bijvoorbeeld via herfinanciering, treedt verzuim dan meteen in en mag de hypotheekhouder het vastgoed in principe ook direct executoriaal verkopen.17

Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse hypotheekhouder een aantal extra stappen moet zetten ten opzichte van de Engelse hypotheekhouder om zijn verkooprecht te laten ontstaan. Maar een lijst van opzeggingsgronden gecombineerd met een daaraan gekoppelde fatale betalingstermijn voor de terugbetaling van het krediet heeft onder het Nederlandse recht uiteindelijk dezelfde werking als een lijst van events of default onder het Engelse recht. Dat betekent dat partijen onder beide rechtsstelsels zelf de voorwaarden voor het ontstaan van het verkooprecht van de hypotheekhouder kunnen bepalen.