7.3.1 Het probleem

Indien sprake is van een duurovereenkomst op grond waarvan nog schulden openstaan die dateren van vóór de faillissementsdatum, zal de wederpartij in kwestie zich in de regel met een beroep op een opschortingsrecht op het standpunt kunnen stellen slechts bereid te zijn verdere leveranties te verrichten indien eerst de openstaande schuld wordt betaald.1 Ook zal zij in dat geval het contract op de voet van art. 6:265 BW kunnen ontbinden, hetgeen hooguit door de curator kan worden geëcarteerd door vóórdat zij haar ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, de onbetaald gebleven facturen en eventueel verschuldigde schadevergoeding en kosten te voldoen.2 Is geen sprake van een duurcontract maar van twee separate contracten en wenst de curator slechts één van beide na te komen, dan kan hij eveneens met een opschortingsrecht worden geconfronteerd, indien tussen de verplichting van de wederpartij op basis van het ene contract en haar vordering op basis van het andere voldoende samenhang bestaat.3 Een vergelijkbaar probleem kan zich voordoen in de situatie dat een partij op regelmatige basis aan de onderneming goederen of diensten heeft geleverd, zonder dat sprake was van één duurovereenkomst die tot die herhaalde leveranties verplichtte, een situatie die in de praktijk geregeld voorkomt.4 Ook dan kan de leverancier zijn bereidheid tot het verrichten van nieuwe leveranties afhankelijk maken van de voldoening van oude schulden, niet zozeer door zich op een opschortingsrecht te beroepen, als wel door te weigeren met de curator een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Schuldeisers die de curator er aldus toe weten te bewegen om ten tijde van de intrede van het faillissement reeds bestaande schulden buiten de rangregeling om te voldoen, worden in de regel 'dwangcrediteuren' genoemd.

In de beginfase van het faillissement kan het voor de curator als gevolg van de tijdsdruk moeilijk zijn om andere leveranciers te vinden en daarmee te contracteren, zelfs indien het courante goederen of diensten betreft. Dit maakt dat in die fase feitelijk alle leveranciers zich onder omstandigheden als dwangcrediteur kunnen profileren.5 Voor sommige leveranciers geldt dat zij te allen tijde een dwangpositie innemen, ofwel doordat de kosten die gepaard gaan met het inschakelen van een andere leverancier groter zijn dan de besparing die met het niet voldoen van de bestaande schuld kan worden gerealiseerd, ofwel doordat zij goederen leveren of diensten verrichten waarvoor nu eenmaal geen deugdelijk alternatief voorhanden is. Zo weigerde in het Fokker-faillissement de leverancier van vliegtuigvleugels aan de curatoren vleugels te leveren die benodigd waren om een groot aantal vliegtuigen (af) te bouwen, zolang de nog openstaande schulden niet waren betaald.6 Meer alledaagse voorbeelden van schuldeisers die zich in de praktijk met enige regelmaat als dwangcrediteur opstellen, zijn de verhuurder,7 het bewakingsbedrijf en de IT-(netwerk)beheerder.8 Ook kan worden gedacht aan de verzekeraar bij wie bepaalde risico's zijn verzekerd die moeilijk bij een andere verzekeraar zijn onder te brengen.9 De traditionele dwangpositie van de nutsbedrijven is door de wetgever in 2005 beteugeld met de invoering van een doorleveringsplicht in art. 37b Fw, zij het dat het effect van die maatregel betrekkelijk gering is. Doordat per 1 juli 2004 de gas- en elektriciteitsmarkt geheel zijn geliberaliseerd, zijn de nutsleveranciers hun status van monopolist in belangrijke mate kwijtgeraakt en juist aan die status ontleenden zij hun ijzersterke positie in faillissement. De regeling van art. 37b Fw behandel ik in § 7.5.