Rb. Rotterdam, 07-11-2018, nr. C/10/517961 / HA ZA 17-11

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechter, ten overstaan van wie het voorlopig getuigenverhoor is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen om organisatorische redenen.

[eiseres] is een bank. [eiseres] heeft aan Eastern Breeze Trading Limited (hierna: EBT), een vennootschap naar het recht van Anguilla, een financiering verstrekt.

De heer [naam 1] was de toenmalig directeur van [eiseres] . Hij was ten tijde van het verstrekken van financiering aan EBT de betrokken relatiemanager.

De heer [naam 2] was indirect aandeelhouder en procuratiehouder van EBT. EBT had geen personeel in dienst. De voorgenomen bedrijfsactiviteiten van EBT bestonden uit het exporteren van bananen vanuit Zuid-Amerika naar Europa.

EBT/ [naam 2] wenste de bananen te (doen) verkopen aan Europese afnemers (groothandel en supermarktketens). Daartoe heeft EBT een overeenkomst gesloten met VFI .

VFI ontving provisie van EBT ter zake van gerealiseerde verkopen. Over de periode januari tot en met augustus 2012 betreft dit een bedrag van meer dan USD 300.000.

SK Holding was bestuurder en enig aandeelhouder van VFI . [gedaagde 1] was bestuurder van SK Holding . [gedaagde 2] is de echtgenoot van [gedaagde 1] . [gedaagde 2] onderhield van de zijde van VFI de commerciële contacten met betrekking tot de bananenhandel, waaronder de contacten met EBT. [gedaagde 2] kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever van VFI .

ZZC exploiteert een veem (koelopslagdepots voor fruit en groente) in Zeeland. Jansen Holding is enig bestuurder en enig aandeelhouder van ZZC . [naam 3] is enig bestuurder van Jansen Holding .

ZZC Beheer is de verkrijgende vennootschap van ZZC krachtens een juridische splitsing van ZZC .

EBT/ [naam 2] is in contact gekomen met VFI / [gedaagde 2] doordat [naam 3] [gedaagde 2] heeft geïntroduceerd bij [naam 2] als potentiële zakelijke relatie die voor de verkoop van bananen in Europa zou kunnen zorgdragen.

ZZC zorgde in opdracht van VFI voor de inklaring, afdracht van invoerrechten en opslag en uitklaring van de bananen van EBT. ZZC werd steeds geïnstrueerd door VFI . Zij factureerde aan VFI en zij werd betaald door VFI .

[eiseres] en EBT hadden afgesproken dat de financiering door [eiseres] van de bananenhandel door middel van factoring zou gaan verlopen. Een factoringovereenkomst tussen [eiseres] en EBT werd echter pas op 24 mei 2012 ondertekend. Daaraan voorafgaand is financiering door [eiseres] op andere basis verleend.

Tot omstreeks eind mei 2012 vond facturering aan de Europese afnemers plaats door en op naam van VFI . VFI betaalde een gedeelte van de door haar van de afnemers ontvangen betalingen door aan EBT.

Vanaf omstreeks eind mei 2012 is EBT gebruik gaan maken van de door [eiseres] geboden mogelijkheid van financiering door factoring.

EBT zond in het kader van de factoring pandaktes en afschriften van de aan de Europese afnemers verzonden facturen toe aan [eiseres] . De aangeboden facturen waren op naam van EBT gesteld en vermeldden op de tussen [eiseres] en EBT overeengekomen wijze steeds het voorgeschreven betaaladres van [eiseres] bij Deutsche Bank. [eiseres] heeft op basis van die ter factoring aan haar aangeboden facturen krediet verleend aan EBT.

Achteraf is gebleken dat VFI de bananen in werkelijkheid steeds op eigen naam is blijven verkopen. VFI factureerde op eigen naam aan de afnemers. De afnemers betaalden aan VFI . Tegelijkertijd stelde VFI aan EBT ter doorgeleiding aan [eiseres] valse facturen ter beschikking, welke waren opgesteld conform hetgeen tussen [eiseres] en EBT was overeengekomen met betrekking tot de voorwaarden voor factoring.

De valsheid van de voor factoring aangeboden facturen betrof niet alleen de tenaamstelling en het rekeningnummer. In werkelijkheid werden de bananen door VFI ook deels aan andere afnemers verkocht, werden andere hoeveelheden bananen aan genoemde afnemers verkocht en werden door VFI bovendien andere - lagere - prijzen aan afnemers in rekening gebracht dan de prijzen die vermeld waren op de ter factoring aangeboden facturen.

Omstreeks juli/augustus 2012 heeft [naam 1] [naam 2] en [gedaagde 2] erop aangesproken dat door afnemers in strijd met hetgeen was afgesproken (nog steeds) niet werd betaald op de rekening van [eiseres] bij Deutsche Bank.

[gedaagde 2] heeft het uitblijven van betalingen jegens [naam 1] en [naam 2] gedurende enige tijd verklaard met de mededeling dat de afnemers het nieuwe bankrekeningnummer nog niet in hun betalingssystemen hadden verwerkt. [gedaagde 2] heeft in dat kader toegezegd de afnemers hier nogmaals op te zullen attenderen en de door VFI ontvangen betalingen te zullen doorstorten naar de rekening van [eiseres] bij Deutsche Bank. Dit laatste zou volgens [gedaagde 2] echter slechts in plukjes van € 50.000 kunnen omdat de bank van VFI (Rabobank) een dergelijke limiet zou hanteren op overmakingen door VFI . VFI zou ook bezig zijn met Rabobank om dat op te lossen.

Op 30 augustus 2012 heeft [eiseres] , die inmiddels niet meer vertrouwde op de mededelingen van [gedaagde 2] , de financiering opgeschort. Vervolgens heeft EBT in overleg met [eiseres] KPMG geïnstrueerd om een debiteurencontrole te doen.

In het kader van de debiteurencontrole werden alle bij EBT bekende afnemers rechtstreeks aangeschreven. Aan hen werd medegedeeld dat zij uitsluitend aan [eiseres] bevrijdend konden betalen. In de loop van september 2012 werden reacties van enkele afnemers ontvangen. De strekking van die reacties was dat die afnemers nooit van EBT en [eiseres] hadden gehoord en dat zij volgens hun administratie aan die partijen niets verschuldigd waren.

Van de door [eiseres] aan EBT verstrekte financiering was op dat moment € 6.408.685 nog niet afgelost. Daarvoor was door EBT voor meer dan € 7.200.000 aan (grotendeels) valse facturen ter zake van verpande (grotendeels niet bestaande) vorderingen afgegeven. 2.22. [eiseres] heeft in mindering op haar vordering uiteindelijk per 7 maart 2014 € 193.010,00 en per 16 april 2014 € 100.016,88 van twee afnemers ontvangen. Voor het meerdere bleken de aan haar verpande vorderingen oninbaar/non-existent.

EBT heeft tegenover [eiseres] aansprakelijkheid erkend voor het onbetaald blijven van het niet afgeloste gedeelte van de financiering en voor de schade die [eiseres] heeft geleden doordat zij (grotendeels) oninbare, non-existente vorderingen verpand heeft gekregen.

EBT heeft haar eventueel bestaande en toekomstige vorderingsrechten op VFI c.s. en ZZC c.s. aan [eiseres] overgedragen.

[eiseres] heeft ten laste van VFI c.s. en ZZC c.s. conservatoire beslagen doen leggen.

in conventie

[eiseres] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

"1. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 7.400.594,00 (zegge: zeven miljoen vierhonderd duizend vijfhonderd vier en negentig euro), te vermeerderen met een rente van 12% vanaf 1 september 2012, en te verminderen met reeds ontvangen betalingen van € 193.010,00 per 7 maart 2014 en van € 100.016,88 per 16 april 2014, alsmede eventueel uit de failliete boedel van M2M GmbH te ontvangen bedragen;

2. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle kosten die EBT krachtens art. 23 van de factoringsovereenkomst aan [eiseres] verschuldigd is en zal zijn inclusief de door [eiseres] daadwerkelijk gemaakte kosten in deze procedure, voorlopig begroot op € 414.382,56 (zegge: vier honderd veertien duizend driehonderd twee en tachtig euro en zes en vijftig eurocent), althans in de kosten ter vaststelling van de schade en de proceskosten, een of ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze inleidende dagvaarding;

3. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten, voorlopig begroot op € 619,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 december 2016;

4. en/althans gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van hetgeen uw rechtbank in goede justitie toewijsbaar acht, kosten rechtens."

Bij akte vermeerdering van eis van 4 januari 2017 heeft [eiseres] het gevorderde onder 3 vermeerderd en gewijzigd door dit te vervangen door:

"3. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten, begroot op € 25.267,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017;"

VFI c.s. zijn in deze procedure niet verschenen.

ZZC c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

ZZC c.s. vorderen, na vermeerdering van eis, [verweerster] te veroordelen om aan ZZC te betalen € 13.539,05 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2017, alsmede om aan ZZC te betalen € 62.233,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2017, alles tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de reconventionele procedure.

[verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

Dit is een internationale zaak. Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is op de relevante rechtsverhoudingen. De rechtbank komt ambtshalve niet tot een andere conclusie. Nu hierover tussen partijen geen debat is gevoerd, behoeft dit geen nadere toelichting.

De rechtbank acht de eisvermeerderingen, waartegen door de in deze procedure verschenen partijen geen bezwaar is gemaakt, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

De rechtbank zal tussen de in deze procedure verschenen partijen recht doen op de vorderingen zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 in combinatie met 3.2 in conventie en onder 3.6 in reconventie.

Voor wat betreft de niet verschenen gedaagden, VFI c.s., is ingevolge artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij uitgesloten, tenzij de eiser, [eiseres] , de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan hen kenbaar heeft gemaakt. Het laatste is niet het geval. Tussen [eiseres] en VFI c.s. zal de rechtbank derhalve recht doen op de vorderingen zoals bij dagvaarding ingesteld, en hiervoor onder 3.1 weergegeven.

in conventie

[eiseres] grondt haar vorderingen tegen de verschillende gedaagden tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - kort weergegeven - op de volgende grondslagen en stellingen:

VFI

VFI heeft een onrechtmatige daad gepleegd jegens [eiseres] en jegens EBT. Jegens EBT is VFI voorts toerekenbaar tekortgekomen.

VFI heeft de facturen vervalst die zij EBT voorlegde. VFI wist dat EBT die facturen zou voorleggen aan [eiseres] om financiering te verkrijgen. Door de documentvervalsing is [eiseres] ertoe bewogen om financiering te verlenen in ruil voor pandrechten op voor haar oninbare vorderingen. VFI heeft inbreuk gemaakt op eigendomsrechten van EBT en op zekerheidsrechten van [eiseres] . VFI heeft jegens EBT in strijd gehandeld met haar verplichtingen als goed opdrachtnemer. [eiseres] en EBT hebben daardoor de schade geleden waarvan [eiseres] in deze procedure vergoeding vordert.

SK Holding , [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

SK Holding , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben een onrechtmatige daad gepleegd zowel jegens [eiseres] als jegens EBT.[gedaagde 2] is de intellectuele bedenker en de feitelijke uitvoerder geweest van de onrechtmatige handelingen van VFI (verduistering, valsheid in geschrifte en oplichting). SK Holding en [gedaagde 1] hebben als (indirect) bestuurder van VFI bewerkstelligd c.q. toegestaan dat [gedaagde 2] VFI gebruikte om de bananen op eigen naam en voor eigen gewin te verkopen aan derden en, teneinde de verduistering te verhullen, valse documentatie aan EBT aan te leveren. Er is sprake van gedragingen die een ernstig persoonlijk verwijt van SK Holding , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] meebrengen. Zij hebben opzettelijk uitvoering gegeven aan de gedragingen van VFI waarmee zij de eigendomsrechten van EBT en de zekerheidsrechten van [eiseres] bewust schonden. SK Holding , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben onrechtmatig geprofiteerd van de toerekenbare tekortkomingen en onrechtmatige gedragingen van VFI , die zij kenden en waar zij aan bijdroegen. In dit kader wijst [eiseres] er op dat haar inmiddels is gebleken dat [gedaagde 2] bij vonnis van 7 september 2011 van de rechtbank te 's-Gravenhage al eens was veroordeeld tot betaling van ruim € 1,2 miljoen in privé aan ING Bank N.V. wegens onrechtmatig handelen als bestuurder van een failliete vennootschap waarmee hij, kort weergegeven, factoringfraude had gepleegd. Het is ondenkbaar dat [gedaagde 1] , echtgenote van [gedaagde 2] , van die veroordeling niet op de hoogte was. Niettemin heeft zij zich door [gedaagde 2] laten gebruiken om VFI formeel te besturen.

De schade als gevolg van de onrechtmatige daden van SK Holding , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] valt samen met de vorderingen die [eiseres] heeft op VFI .

ZZC , [naam 3] en Jansen Holding

ZZC heeft de noodzakelijke medewerking aan VFI verleend om het voor VFI mogelijk te maken zich naar derden toe te presenteren als rechthebbende tot de bananen en zich de verkoopopbrengst van de bananen toe te eigenen. ZZC zette zonder toestemming van EBT de bananen van EBT op naam van VFI en klaarde deze uit onder vermelding van VFI als de rechthebbende/ladingbelanghebbende voor wie ZZC als agent optrad. ZZC stelde vervolgens CMR's op waarop zij zich als agent van VFI presenteerde, zonder vermelding van EBT.

ZZC heeft aldus gehandeld door toedoen van haar enig directeur Jansen Holding, die weer zo handelde door haar enig directeur [naam 3] . [naam 3] en Jansen Holding hebben zodoende ook zelf, persoonlijk onrechtmatig gehandeld door opzettelijk mee te werken aan het complex van feiten waardoor de bananen en de opbrengsten van de bananen konden worden verduisterd door VFI c.s. Voorts hebben ZZC , Jansen Holding en [naam 3] onvoldoende medewerking verleend aan EBT nadat EBT was gebleken van het onrechtmatig handelen van VFI .

De schade als gevolg van deze onrechtmatige daden valt samen met de vorderingen van [eiseres] op VFI c.s.

ZZC Beheer

In het Jansen Holding-concern heeft blijkens een splitsingsakte van 29 juni 2016 een splitsing van ZZC plaatsgevonden. Deze splitsing bracht mee dat ZZC als splitsende vennootschap bleef voortbestaan en dat de nieuwe vennootschap, ZZC Beheer, als verkrijgende vennootschap vermogen overnam. ZZC Beheer is als verkrijgende vennootschap aansprakelijk voor de verbintenissen van ZZC van vóór de splitsing, in ieder geval voor zoveel zij waarde van het vermogen van ZZC heeft verkregen, zodoende dat op ZZC en ZZC Beheer tezamen in ieder geval de gehele schuld van ZZC kan worden verhaald. Aldus is ook ZZC Beheer aansprakelijk voor de vordering van [eiseres] op ZZC .

De rechtbank zal de vorderingen van [eiseres] jegens VFI c.s. grotendeels toewijzen en de vorderingen tegen ZZC c.s. afwijzen. De rechtbank motiveert dit als volgt.

Ten aanzien van VFI c.s.

VFI c.s. zijn in deze procedure niet verschenen. Zij hebben de vorderingen derhalve niet weersproken.

Dat [gedaagde 2] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eiseres] is evident. De rechtbank verwijst naar de vaststaande feiten onder 2.13 tot en met 2.21. Er werden door en/of onder leiding van [gedaagde 2] opzettelijk valse facturen opgesteld en aangeleverd aan EBT. Voorts werd door [gedaagde 2] bewust onware en misleidende informatie verstrekt aan [eiseres] . Het kennelijke doel van een en ander was om [eiseres] ertoe te bewegen om op basis van de valse facturen aanvullende financiering aan EBT te blijven verstrekken. Dat stelde VFI c.s. in staat om de activiteiten met betrekking tot de bananenhandel (zo lang mogelijk) te kunnen continueren en daaruit inkomsten ten behoeve van VFI c.s. te genereren. Dat [gedaagde 2] daarmee grote schade toebracht aan [eiseres] was voor hem uiteraard zonder meer kenbaar.

[gedaagde 2] handelde ter zake van de hem te verwijten onrechtmatige gedragingen namens en als feitelijk leidinggever van VFI . Ook VFI heeft daarmee een onrechtmatige daad gepleegd jegens [eiseres] .

Ook SK Holding en [gedaagde 1] zijn uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [eiseres] . SK Holding en [gedaagde 1] treft als (indirect) bestuurder van VFI een ernstig persoonlijk verwijt. Niet weersproken is dat SK Holding en [gedaagde 1] als formeel (indirect) bestuurder [gedaagde 2] bewust in een positie hebben gebracht en gelaten waarin hij door middel van VFI onrechtmatig kon handelen jegens [eiseres] en haar grote schade kon toebrengen.

De omvang van de schade die [eiseres] heeft geleden komt in de visie van de rechtbank echter niet geheel overeen met het door [eiseres] gevorderde bedrag.

De door [eiseres] geleden schade is in hoofdsom in beginsel gelijk aan het bedrag van de verstrekte financiering voor zover de uitbetaalde gelden niet zijn terugbetaald. In de hypothetische situatie waarin de onrechtmatige daad wordt weggedacht, zou die financiering in zoverre immers niet zijn verstrekt en zou [eiseres] dat nadeel niet hebben geleden.

De door [eiseres] geleden schade is in hoofdsom echter niet gelijk aan het bedrag van de aangeboden valse facturen. Immers, de werkelijke omzet ter zake van de verkoop van de bananen was aanmerkelijk lager dan volgens de aangeboden valse facturen. VFI hanteerde per box (aanzienlijk) lagere gemiddelde prijzen voor haar afnemers dan de prijzen die op de valse facturen werden vermeld. Van de door de afnemers te betalen bedragen diende VFI bovendien nog kosten van aanzienlijke omvang te voldoen, in het bijzonder de aan ZZC verschuldigde kosten samenhangende met afdracht van invoerrechten, inklaring, opslag en uitklaring van de bananen.

Aangenomen mag worden dat indien VFI c.s. niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld, veel eerder zou zijn gebleken dat van voor EBT winstgevende bananenhandel geen sprake was. Aangenomen mag worden dat de financiering op basis van factoring dan niet zou zijn verstrekt door [eiseres] . Dan zou immers direct duidelijk zijn geweest dat EBT niet beschikte over te verpanden vorderingen die het verlenen van die financiering rechtvaardigden.

De omzet die [eiseres] in de werkelijke situatie met het onrechtmatig handelen van VFI c.s. boekhoudkundig maakte ter zake van de factoring (op basis van de valse facturen) betreft derhalve geen reële omzet. VFI c.s. zou die omzet immers niet hebben gemaakt in de hypothetische situatie waarin het onrechtmatig handelen van VFI c.s. wordt weggedacht. Dat [eiseres] die omzet inclusief winstmarge mist, bepaalt dan ook niet de omvang van de door haar geleden schade.

De omvang van de door [eiseres] geleden schade wordt wel bepaald door het bedrag van de verstrekte financiering, voor zover deze niet is terugbetaald. Het gaat volgens de niet weersproken opgave van [eiseres] in hoofdsom om een bedrag van € 6.408.685,00. Daarop komen in beginsel nog in mindering de later door [eiseres] ontvangen bedragen van per 7 maart 2014 € 193.010,00 en per 16 april 2014 € 100.016,88.

[eiseres] heeft haar vorderingen ook gegrond op het aan haar gecedeerd zijn van de eventuele vorderingen van EBT jegens VFI c.s. Dat leidt echter niet tot een andere conclusie omdat de rechtbank ervan uitgaat dat die vorderingen van geringere omvang zijn dan de vorderingen uit onrechtmatige daad van [eiseres] jegens VFI c.s. Immers, EBT heeft ongetwijfeld schade geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen/tekortschieten van VFI c.s., maar dat neemt niet weg dat zij de door [eiseres] verstrekte financiering (exclusief kosten en winstopslag) wel degelijk van [eiseres] heeft ontvangen.

Dat EBT de van [eiseres] ontvangen bedragen mogelijk aan verschillende derden heeft overgemaakt in het kader van bijvoorbeeld de bananenhandel en door haar ingehuurde diensten van derden - waaronder een andere aan [naam 2] gelieerde rechtspersoon - doet daar niet aan af. Bij gebreke van een gedegen toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien hoe EBT de door haar van [eiseres] ontvangen bedragen volledig als door haar geleden schade van VFI c.s. zou kunnen vorderen.

[eiseres] vordert voorts vergoeding van de met EBT overeengekomen contractuele rente over de door haar gevorderde hoofdsom. Die contractuele rente is echter niet van toepassing op de vordering van [eiseres] op VFI c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad. Evenmin kan zonder meer worden aangenomen dat VFI c.s. jegens EBT aansprakelijk zijn voor de contractuele rente die EBT jegens [eiseres] verschuldigd is over het totale kredietbedrag (inclusief de 10% marge). VFI c.s. zijn immers niet het volledige door EBT van [eiseres] ontvangen (en niet terugbetaalde) bedrag verschuldigd aan EBT (zie hiervoor onder 4.18).

Nu [eiseres] vergoeding van rente over de hoofdsom heeft gevorderd, zal de rechtbank over de toewijsbare hoofdsom de wel toewijsbare wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) toewijzen op de wijze als onder de beslissing verwoord. Nu het een vordering uit onrechtmatige daad betreft, is verzuim op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW zonder ingebrekestelling ingetreden.

Voor het overige zal de rechtbank de niet weersproken vorderingen van [eiseres] jegens VFI c.s. toewijzen zoals in de dagvaarding begroot, nu deze in zoverre niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. De veroordeling van VFI in de (werkelijke) proceskosten is reeds in die vorderingen vervat. De kosten omvatten volgens de door [eiseres] als productie 40 overgelegde verklaring immers de kosten die zijn gemaakt "in het kader van (i) het onderzoek naar de toedracht van het feitencomplex, (ii) de vaststelling van (de omvang van) de schade, (iii) maatregelen ter beperking van de schade en (iv) het verhalen van de schade in verband met de fraude rond de kredietverlening door [eiseres] aan Eastern Breeze Trade Limited in 2012".

Ter zake van de beslagkosten zal de rechtbank het bij dagvaarding gevorderde bedrag toewijzen. Weliswaar is duidelijk dat [eiseres] meer beslagkosten heeft gemaakt, maar die zijn bij dagvaarding nog niet gevorderd en niet gespecificeerd. De vermeerdering van eis op de eerst dienende dag is niet aan VFI c.s. betekend. Bovendien zijn de na dagvaarding alsnog genoemde en gespecificeerde kosten niet zodanig gespecificeerd dat de rechtbank daaruit eenvoudig kan opmaken welke kosten in totaal precies ten aanzien van welke gedaagde zijn gemaakt.

Ten aanzien van ZZC c.s.

Dat ZZC c.s. kennis hadden van en/of betrokken waren bij het onrechtmatige handelen van VFI c.s. kan uit het door [eiseres] gestelde en uit de overgelegde producties niet worden afgeleid.

Jansen heeft [gedaagde 2] bij [naam 2] geïntroduceerd. ZZC c.s. hebben echter aangevoerd dat [naam 3] weliswaar wist dat in het verleden een aan [gedaagde 2] gelieerde rechtspersoon in staat van faillissement was verklaard, maar dat [naam 3] niet wist dat [gedaagde 2] - zeer kort weergegeven - was veroordeeld tot betaling van ruim € 1,2 miljoen in privé aan ING Bank N.V. wegens factoringfraude. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Jansen wel over dergelijke wetenschap beschikte, dan wel dat hij beschikte over zodanige andere wetenschap met betrekking tot [gedaagde 2] dat het als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd dat hij [gedaagde 2] als potentiële zakelijke relatie bij [naam 2] introduceerde.

De verwijten die [eiseres] ZZC c.s. maakt met betrekking tot - kort gezegd - de tenaamstelling en de administratieve verwerking van de handling van de bananen door ZZC acht de rechtbank ongegrond.

Voor zover van de zijde van [eiseres] is gesuggereerd dat ZZC betrokken zou zijn geweest bij verduistering van bananen of dat betalingen aan ZZC zouden hebben plaatsgevonden zonder dat ZZC daarvoor aan VFI gefactureerde werkzaamheden had verricht, heeft [eiseres] haar stellingen daaromtrent in het licht van de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door ZZC c.s. onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.

Bij dagvaarding - onder 104 - heeft [eiseres] gesteld dat uit de verklaringen van [naam 3] , [gedaagde 2] en [naam 2] blijkt dat zij het erover eens zijn dat er een afspraak bestond tussen ZZC , VFI en EBT dat VFI de bananen van EBT op eigen naam mocht laten inklaren door ZZC . Dat ZZC dienovereenkomstig heeft gehandeld, levert dan uiteraard geen tekortkoming op van haar jegens EBT, noch onrechtmatig handelen van haar jegens EBT of [eiseres] .

De feitelijke situatie is, naar de rechtbank begrijpt, zo geweest dat EBT vanaf de aanvang de aansturing van ZZC volledig heeft overgelaten aan VFI . VFI handelde daarbij steeds op eigen naam. VFI instrueerde ZZC , ZZC factureerde aan VFI en VFI voldeed - uiteindelijk (grotendeels) - de facturen van ZZC . Zo dit destijds niet de bedoeling was van EBT, dan moet in ieder geval worden vastgesteld dat EBT daar niet tegen is opgetreden.

In dit verband heeft [naam 2] als getuige in het voorlopig getuigenverhoor op 16 oktober 2013 onder meer het volgende verklaard:

"(…) Ik was zelf bekend met het voeren van een boekhouding en de inkoopzijde van de bananenhandel verzorgden we zelf. De verkoopkant was gedelegeerd aan VFI . Dat zijn allemaal afspraken geweest die op basis van vertrouwen zijn gemaakt en de afspraak was dat de handel voor gezamenlijke rekening gevoerd zou worden en dat [gedaagde 2] partner in EBT zou worden. (…)

In de e-mailwisseling met [gedaagde 2] is de structuur van de afspraken neergelegd. Er is niets geformaliseerd. VFI was sales agent en beoogd aandeelhouder. Voor mij was [gedaagde 2] beoogd aandeelhouder. Hoe het formeel zit weet ik niet. (…)

VFI moest de bananen verkopen, factureren, rapporteren en klanten werven. In eerste instantie zou VFI facturen voor EBT maken en daarvan een kopie naar mij sturen. (…)

VFI betaalde invoerrechten en lokale logistieke kosten in Nederland. Voorbeelden daarvan zijn opslag, lokaal transport. En kosten voor kwaliteitscontrole. ZZ Coldstore werd uitsluitend door VFI betaald. (…)

ZZ Coldstore gaf mij niet de zogeheten inslaginformatie. Die informatie is van belang omdat de verkoper ons moest informeren over de verkoop en uit welke lot in de loods er verkocht werd. [naam 4] [rechtbank: medewerker van VFI ] verzorgde deze logistieke informatie. (…)

Dat VFI ging inklaren was geen probleem omdat dit VFI niet tot eigenaar maakte. (…)

ZZ Coldstore heeft EBT niet geïnformeerd dat en wanneer er goederen binnenkwamen. Ik heb daar wel naar geïnformeerd. Ik moest die informatie maar aan VFI vragen want dat was zijn klant. (…)

Ik heb met [naam 4] contact gehad over shipping data en documentatie. Dat liep via hem. Ik heb niet met hem over facturen gesproken. (…)

Vanuit EBT werden VFI en mijn bedrijf Seabridge betaald voor de werkzaamheden die zij verrichtten. Die betalingen waren dus niet voor de kosten van de bananenhandel. EBT is een offshore-company zonder personeel."

Uit de verklaring van [naam 2] blijkt dat EBT/ [naam 2] de verkoopkant van de bananenhandel in praktische zin volledig aan VFI had gedelegeerd, alles op basis van vertrouwen. ZZC stelde zich vervolgens jegens [naam 2] op het standpunt dat VFI haar klant was en dit werd door EBT/ [naam 2] kennelijk geaccepteerd.

Uit hetgeen door [eiseres] is gesteld en uit hetgeen uit de overgelegde producties is gebleken, kan niet worden afgeleid dat EBT voor september 2012 op enigerlei wijze aan ZZC c.s. kenbaar heeft gemaakt dat EBT niet instemde met de wijze waarop VFI in de praktijk invulling gaf aan haar samenwerking met EBT, noch dat EBT niet instemde met het feit dat ZZC VFI als haar klant beschouwde en dat ZZC de instructies van VFI opvolgde.

In de gegeven omstandigheden kan het feit dat ZZC VFI als haar klant beschouwde niet worden aangemerkt als een tekortschieten van ZZC jegens [eiseres] , noch als een onrechtmatig handelen van ZZC c.s. jegens EBT en/of [eiseres] . ZZC c.s. hadden tot september 2012 in de visie van de rechtbank geen reden om aan te nemen dat VFI hen anders dan met toestemming van EBT op eigen naam instrueerde.

Wanneer ZZC van VFI de opdracht kreeg om zendingen bananen mee te geven aan wegvervoerders, vulde ZZC op de CMR-vrachtbrieven op de voor haar destijds gebruikelijke wijze in het "vak nr. 1 - Afzender" de naam in van haar opdrachtgever, althans vulde zij in "As agents only for: [die opdrachtgever]. Nu ZZC VFI als haar opdrachtgever beschouwde, vulde zij daar in overeenstemming met de destijds bij haar gebruikelijke handelswijze VFI in. Anders dan [eiseres] acht de rechtbank dat niet onrechtmatig jegens [eiseres] en/of EBT.

[eiseres] kent naar het oordeel van de rechtbank aan de CMR-vrachtbrieven een betekenis toe die deze niet hebben. CMR-vrachtbrieven zijn van belang voor de contractuele verhoudingen tussen de afzender, geadresseerde en de vervoerder. Zij hebben niet de strekking om te bewijzen wie eigenaar van de te vervoeren zaken is. VFI was niet de eigenaar van de bananen. Zij kon niettemin wel de afzender, de contractuele wederpartij van de vervoerder, zijn. Dat EBT eigenaar van de bananen was, was voor het opstellen van de CMR-vrachtbrief niet relevant.

Opmerking verdient dat noch VFI noch EBT bij zogenoemde Free on Truck (FOT)-verkopen de juridische afzender van de bananen was. In dergelijke gevallen is het immers de koper die zelf de vervoersovereenkomst sluit met de vervoerder. De koper is dan zowel geadresseerde als afzender. Wat daar echter ook van zij, dat ZZC de vrachtbrieven mogelijk in zoverre onjuist heeft ingevuld (wat in de praktijk niet ongebruikelijk is), brengt niet mee dat zij geacht kan worden daarmee een onrechtmatige daad te hebben gepleegd jegens [eiseres] en/of EBT. [eiseres] en EBT hebben van het in zoverre mogelijk onjuist invullen van CMR-vrachtbrieven geen nadeel ondervonden. Er bestond immers in ieder geval geen rechtsplicht voor ZZC om op de CMR-vrachtbrieven in te vullen wie de eigenaar van de bananen was.

In algemene zin was ZZC er als logistiek dienstverlener ook niet verantwoordelijk voor om het risico te minimaliseren dat EBT en [eiseres] mogelijk schade zouden kunnen lijden doordat zij zaken deden met partijen die - naar achteraf is gebleken - onbetrouwbaar waren. In beginsel mocht ZZC , mede gelet op de omvang van de handel, de daarmee gepaard gaande financiële belangen en de verregaande mate van delegatie door EBT aan VFI , erop vertrouwen dat EBT en [eiseres] zelf hadden geverifieerd dat hun (potentiële) contractuele wederpartijen zodanig betrouwbaar en professioneel waren dat zij daarmee zaken wensten te doen. Het komt de rechtbank voor dat het daaraan heeft geschort. Kennelijk heeft EBT de betrouwbaarheid en professionaliteit van VFI / [gedaagde 2] niet geverifieerd en heeft (ook) [eiseres] de betrouwbaarheid en professionaliteit van EBT en VFI / [gedaagde 2] niet geverifieerd.

[eiseres] verwijt ZZC (voorts) dat zij (in september 2012) niet op het eerste verzoek van EBT heeft meegewerkt aan het ontmaskeren van VFI . ZZC had in de visie van [eiseres] direct informatie aan EBT moeten verstrekken met behulp waarvan EBT en [eiseres] de juiste afnemers hadden kunnen waarschuwen dat zij de kooppenningen niet aan VFI , maar aan EBT/ [eiseres] moesten betalen. Voorts verwijt [eiseres] ZZC dat zij VFI heeft voorzien van verklaringen waarmee VFI zich "nog verder" kon legitimeren naar de afnemers toe. De rechtbank acht ook deze verwijten ongegrond.

VFI is met (impliciete) instemming van EBT steeds opgetreden als contractuele wederpartij van ZZC . Dat ZZC in de complexe feitelijke situatie die in september 2012 bestond niet direct zonder meer heeft aangenomen dat VFI c.s. te kwader trouw waren en zich schuldig hadden gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrifte, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat ZZC c.s. onrechtmatig handelden of nalieten jegens EBT en/of [eiseres] . Op ZZC rustte in haar verhouding tot EBT en [eiseres] geen rechtsplicht om informatie te verzamelen over de afnemers van VFI , noch om dergelijke informatie op eerste verzoek van EBT aan EBT (of [eiseres] ) te verstrekken.

Nadat voldoende aannemelijk was geworden dat VFI c.s. niet te goeder trouw waren, heeft ZZC medewerking aan EBT verleend. Ook de laatste zending bananen die nog per schip onderweg was, heeft EBT echter uiteindelijk alsnog door VFI laten verkopen omdat zij zelf niet in staat was om tijdig een afnemer voor die partij te vinden. Dat kan ZZC c.s. niet worden verweten.

ZZC kan evenmin worden verweten dat zij er steeds primair naar heeft gestreefd dat zoveel mogelijk was veilig gesteld dat de door haar aan haar opdrachtgever gefactureerde bedragen zouden worden voldaan. In dit verband is van belang dat ZZC ter zake van de door haar als logistiek dienstverlener in opdracht te maken substantiële kosten, in het bijzonder betreffende verschuldigde invoerrechten, op de zich onder haar bevindende goederen retentierecht kan uitoefenen. Daardoor beschikt zij in beginsel over een belangrijk machtsmiddel om voldoening van haar openstaande facturen af te dwingen van de gerechtigden tot de door haar ingeklaarde goederen. Dat ZZC bij haar in beginsel gerechtvaardigde streven om voldoening van haar facturen te verkrijgen onrechtmatig schade heeft toegebracht aan EBT en/of [eiseres] , is door [eiseres] niet voldoende concreet gesteld. Dit kan evenmin worden afgeleid uit de overgelegde producties, voor zover daarop in dit verband een beroep is gedaan.

Dat ZZC VFI heeft voorzien van verklaringen waarmee VFI zich kon legitimeren naar de afnemers toe, kan de rechtbank uit de stellingen van [eiseres] en de overgelegde producties niet afleiden. Niet gesteld of gebleken is dat ZZC bewust enigerlei onjuiste verklaring omtrent de eigendom van de bananen aan enigerlei afnemer heeft afgegeven. [eiseres] heeft haar stellingen daarover onvoldoende geconcretiseerd. Indien een medewerker van ZZC desgevraagd aan VFI heeft bevestigd dat VFI bepaalde kosten heeft voldaan, of dat bepaalde bananen zijn geleverd uit bij ZZC op naam van VFI geregistreerde voorraad dan was dat, mits juist, niet zonder meer onrechtmatig jegens EBT en/of [eiseres] . Bijzonder omstandigheden die een andere conclusie zouden rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken.

De vorderingen van [eiseres] tegen ZZC c.s. worden derhalve afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ZZC c.s. worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van ZZC c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat 15.424,00 (4,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 19.318,00

in reconventie

ZZC c.s. gronden hun vorderingen in reconventie op onrechtmatige daad. Zij stellen - kort weergegeven - dat [verweerster] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door hen de in conventie beoordeelde verwijten te maken en door hen in rechte te betrekken. Zij vorderen vergoeding van de schade die zij stellen dientengevolge te hebben geleden. Dit betreft kosten van door hen ingeschakelde deskundigen in het kader van het door hen in de procedure in conventie te voeren verweer.

De rechtbank zal deze vorderingen afwijzen.

Hoewel de door [verweerster] tegen ZZC c.s. ingestelde vorderingen worden afgewezen, kan uit de stellingen van ZZC c.s. niet worden afgeleid dat [verweerster] onrechtmatig jegens ZZC c.s. heeft gehandeld door deze vorderingen tegen haar in te stellen. Van misbruik van procesrecht is geen sprake. Dat ZZC c.s. - mogelijk deels gegronde - kritiek heeft op de deskundige rapportage die [verweerster] heeft laten uitbrengen en waarop zij haar vorderingen mede heeft gebaseerd, doet daar niet aan af. Betreffende deskundige is geen partij in deze procedure. Eventueel onrechtmatig handelen of nalaten van die deskundige jegens ZZC c.s., kan niet zonder meer aan [verweerster] worden toegerekend.

Voor wat betreft de kosten die ZZC c.s. heeft gemaakt om zich in conventie goed gemotiveerd te verweren tegen de door [verweerster] ingestelde vorderingen geldt dat de art. 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. De door ZZC c.s. gemaakte hogere kosten blijven op grond van het systeem van de wet voor haar rekening. Voor toewijzing van die kosten ten laste van [verweerster] bestaat geen rechtsgrond, althans het bestaan daarvan volgt niet uit de stellingen van ZZC c.s.

ZZC c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (in reconventie) worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerster] worden begroot op:

- salaris advocaat € 2.148,00 (2,0 punten × tarief € 1.074,00)

De rechtbank

in conventie

veroordeelt VFI c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 6.408.685,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 september 2012, en te verminderen met reeds ontvangen betalingen van € 193.010,00 per 7 maart 2014 en van € 100.016,88 per 16 april 2014, alsmede te verminderen met eventueel uit de failliete boedel van M2M GmbH te ontvangen bedragen,

veroordeelt VFI c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen de kosten die EBT krachtens art. 23 van de factoringsovereenkomst aan [eiseres] verschuldigd is inclusief de door [eiseres] daadwerkelijk gemaakte kosten in deze procedure, in totaal begroot op € 414.382,56, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 20 december 2016,

veroordeelt VFI c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, begroot op € 619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 december 2016,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

veroordeelt [eiseres] in de aan de zijde van ZZC c.s. gevallen kosten van het geding, tot op heden begroot op € 19.318,00,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt ZZC c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 2.148,00,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. P. Volker en mr. B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2018.[1729;2221;1918]